最高法院一○一年度台上字第七○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七○九號

上訴人

朱家宏

選任辯護人

梁水源律師

上訴人

溫偉光

選任辯護人

王東山律師

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

吳文鼎

選任辯護人

黃仕翰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十二日第二審更審判決（一○○年度上更

㈠字第一九○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一○一五三、一三一四七、一三一四八、一三一四九、一三四三四、一四九四七、一四五五五、一四九四八、一四九四

九、一五七六○號、九十八年度毒偵字第一五九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即溫偉光如原判決附表五編號五、八、九所示販賣、轉讓第二級毒品及吳文鼎）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人溫偉光如其附表五編號五、八、九所示販賣、轉讓第二級毒品大麻及上訴人吳文鼎部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，分別適用最有利於溫偉光之規定，改判仍分別論處溫偉光如該附表五編號五、八、九所示販賣及共同販賣第二級毒品各一罪、轉讓第二級毒品四罪之罪刑，論處吳文鼎如原判決附表六所示共同販賣第二級毒品六罪之罪刑，並定吳文鼎應執行有期徒刑九年。固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

本件於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官並未曾就溫偉光如原判決附表五編號五販賣大麻予陳伯彥等部分之犯罪事實進行調查，溫偉光於偵查中所稱其係與呂良基、陳伯彥合資購買大麻，其本人所購部分價格較低廉等語，似非針對此部分販賣大麻犯行所為辯解（見第一三一四七號偵查卷第三○四頁、第三五八號聲羈卷第十一頁），原判決據以認定溫偉光於偵查中未自白該編號五之犯行，自與卷證不符；另溫偉光於警詢、偵訊中，亦始終未經檢、警人員問及上開附表五編號八之轉讓大麻予陳伯彥之犯行，溫偉光自無從就此部分犯行為任何陳述。是原判決以溫偉光嗣於審判中雖自白此等部分犯行，但偵查中並未自白而未適用上開減輕其刑之規定，對溫偉光減刑，自有適用法則不當之違法。（二）、被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用大麻之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪。溫偉光於偵查中雖否認上開編號九之共同販賣大麻犯行，然同時陳稱其係代友人購買大麻，其多收取新台幣（下同）五百元價差，係用以補貼駕車運送之油錢與聯絡之電話費用等語（見偵字第一三一四七號卷第三○一頁）。綜觀該陳述，其所坦承代購大麻、收取價款並從中賺取價差之具體事實，似已符合意圖營利販賣大麻之犯罪構成要件，而可認其已為上開減輕其刑規定之自白。至該五百元究為填補汽車油錢、電話費用或其他任何支出，則係賣方訂定交易價格時關於成本之計算考量，對其意圖營利之認定，並無二致，是溫偉光縱另陳明收取五百元價差，係為貼補上開費用云者，對其適用上開減輕其刑之規定，尚不生影響。原判決據而認溫偉光否認收取價差營利，乃未援引上開規定就溫偉光此部分犯行減輕其刑，亦難謂為適合。（三）、原判決理由九－（五）內，以吳文鼎所犯如其附表六編號四之共同販賣大麻犯行，與其餘五次雷同，犯罪所得亦僅數千元之差，刑期卻多出一年六月，量刑失之過重，因認吳文鼎此部分上訴對第一審判決量刑太重之指摘，非無理由。然原判決就吳文鼎此部分，卻於撤銷改判時，仍與第一審判決同處有期徒刑二年。自有主文與理由論述互相矛盾之違失。

（四）、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是定其刑期時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。原判決對吳文鼎論以如原判決附表六所示共同販賣第二級毒品六罪，其中五罪係認定吳文鼎與其表哥吳培煥共同意圖營利，由吳培煥將其製造完成之大麻，交由吳文鼎出面販售該大麻予他人後，二人共同朋分販賣所得牟利，另一罪則與溫偉光共同販賣大麻。然因吳文鼎所犯六罪均同時符合毒品危害防制條例第十七條第一、二項供出來源因而查獲及偵、審中均自白減輕其刑之規定，乃分別處以如原判決附表六所示六罪之主刑，其各刑合計之刑期為有期徒刑十三年二月，並定其應執行刑為有期徒刑九年，而經原審判決後因未上訴而告確定之共同被告吳培煥於本件所犯雖僅上開與吳文鼎共同販賣大麻五罪，然其因僅符合於偵、審中自白一項減輕其刑之事由，故原判決除維持第一審判決就該附表七編號五外，其餘撤銷改判論處吳培煥如該附表七編號一至四所示四罪罪刑，五罪主刑合計刑期達十八年，經原判決定其應執行刑為有期徒刑六年六月。雖均符合於外部性界限，然吳培煥所犯各罪主刑合計刑期達十八年，原判決定其應執行刑僅有期徒刑六年六月，對所犯各罪主刑合計刑期僅有期徒刑十三年二月，顯較吳培煥為短之吳文鼎，原判決卻定其應執行刑有期徒刑九年，反較吳培煥多出二年六月，然理由欄內就此輕重失衡之情形，並未為任何必要之說明，是原審此部分定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決上開部分均仍有發回更審之原因。又原判決上開附表五編號九部分，犯罪事實欄關於溫偉光與呂良基共同販賣大麻予陳伯彥之價格「二千五百元」之記載，核與主文欄諭知沒收及理由欄所載此部分犯罪所得為二千七百元，不相一致，顯有矛盾，更審時宜併注意及之，附此敘明。

二、駁回（即溫偉光關於原判決附表五編號一至四、六、七、十至十二所示販賣、共同販賣、轉讓大麻及朱家宏）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人朱家宏如原判決附表四所示共同運輸、販賣及轉讓第二級毒品大麻，溫偉光如原判決附表五編號一至四、六、七、十至十二所示販賣、共同販賣及轉讓大麻等犯行均明確，因而撤銷第一審關於朱家宏共同運輸及轉讓第二級毒品，溫偉光上開編號一至三、六、七、十至十二部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於朱家宏、溫偉光之規定，改判仍論處朱家宏共同運輸第二級毒品一罪、轉讓第二級毒品二罪之罪刑，論處溫偉光販賣第二級毒品五罪、共同販賣第二級毒品二罪、轉讓第二級毒品一罪之罪刑，另維持第一審所為，論處朱家宏如原判決附表四編號二至四所示販賣第二級毒品三罪罪刑、溫偉光上開附表五編號四所示共同販賣第二級毒品罪刑等部分之判決，駁回朱家宏、溫偉光關於此等部分在第二審之上訴，且對上訴人等分別定其應執行之刑（均為有期徒刑），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查毒品危害防制條例第十七條第一項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。又鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲。朱家宏辯護人於原審雖屢陳朱家宏自始即供出毒品上游為吳文鼎，並因而破獲，應有上開減刑規定之適用云云。然朱家宏就本件其所運輸之大麻來源，已供明係其不詳姓名之美國友人 Wee，顯與吳文鼎無關，另朱家宏於警詢時雖供稱其曾向「大鼎」（即吳文鼎）購買大麻，卷附民國九十八年七月四日電話譯文所示其向吳文鼎洽購之「酒」，即意指大麻等語，然依該警詢陳述，其向吳文鼎購買大麻僅九十八年七月四日一次，已顯在本件九十七年間、九十八年四至六月間其販賣、轉讓大麻犯行之後，足徵朱家宏自吳文鼎販入之大麻，並非本件其販賣、轉讓之大麻；且吳文鼎被查獲之犯行，除上開與本案無關之於九十八年七月十四日販賣大麻予朱家宏外，其餘由其直接販賣大麻予王俊強、周政亨、羅冠明，亦均與朱家宏本件犯行毫不相涉，是縱朱家宏上開警詢之陳述適足以佐證該九十八年七月四日通訊譯文所示當天朱家宏與吳文鼎間談話確論及大麻交易，亦難謂朱家宏已供出本件大麻之來源並因而查獲。又溫偉光雖分別於九十八年九月十七日警詢及九十九年五月十日第一審審理時，先後供稱其毒品來源為吳文鼎及綽號「阿基」之羅一翔，然早於該次警詢之前，警方自九十八年五月間，即對吳文鼎本人進行通訊監察，且於該次警詢時，提供吳文鼎之照片予溫偉光指認，有卷附各該通話內容譯文及警詢筆錄可按，另於上開審理前亦自九十八年八月間即對羅一翔通訊監察，堪認溫偉光供出上開來源前，警員已查獲吳文鼎、羅一翔涉嫌毒品犯罪且開始進行調查，彼等二人遭查獲顯與溫偉光上開供述無關。原判決因而未引用上開減刑規定對彼等減刑，尚無不合。朱家宏上訴意旨猶以其上開警詢時陳述已供出大麻來源，檢察官並據之向法院聲請對吳文鼎實施通訊監察, 且若無該供詞佐證，上開譯文所示通話僅言及酒之買賣，尚不足為朱家宏向吳文鼎購買大麻之確切證據，是應認朱家宏已供出毒品來源並因而查獲，指摘原判決因過度限縮上開減刑規定之適用範圍，致未依上開規定對朱家宏減刑，有不適用法則之違法云云；溫偉光上訴意旨則或以警方對吳文鼎、羅一翔實施監聽所得通話內容，並不足證明彼等販賣大麻，迄溫偉光供出來源後，始得以確認並據而分別逮捕其二人，足徵彼等之查獲實因溫偉光上開供述所致，原判決未據以依上開規定對溫偉光減刑，自有違誤云云。俱係猶執陳詞，徒憑己意，任意指摘，均無足取。又毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均自白犯罪而言，其所謂自白乃對己身犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述。朱家宏於偵查中檢察官訊問其是否曾於九十七年間至大直「天仁茗茶」公司販賣大麻十公克予王俊強時，陳稱「有，時間我不確定，我是跟王俊強合資向大鼎買，他叫我幫他拿…，我買了二包，王俊強在大直上班，我拿到後就拿過去給他」，綜觀上開供詞，朱家宏於陳述之初所稱「有」，應意指其曾應王俊強之請，代為購買大麻後，送至王俊強工作地點，就其本件所為販賣大麻予王俊強牟利之犯行，並未自白。原判決因認朱家宏據以主張其於偵查中曾自白本件犯行，應合於上開自白減刑規定云云，於法不合，乃未適用該規定對其減刑，自無違背法令可言。而原判決此部分說明，雖與其理由內另併引朱家宏上開「有，時間我不確定」之供詞，資為認定朱家宏販賣大麻予王俊強論據部分之論述，前後不相一致，然除去該供詞，依本件其餘事證，仍應為同一犯罪事實之認定，是原判決此部分前後不一之瑕疵，於判決結果不生影響，要難指為判決理由矛盾之顯然違法。朱家宏上訴意旨執此指摘原判決不適用法則及理由矛盾云云，亦難認係合法之第三審上訴理由。而溫偉光如原判決附表五編號四、六、七部分之犯行，於偵查中均未自白，自無從引用上開自白減刑之規定予以減刑，亦據原判決於理由內逐一敘明無訛，經核並無不合。溫偉光上訴意旨雖以其於九十八年九月十七日警詢時，曾供承其無力購買大麻時，若適有友人委託其代購，其即趁機從中抽取少許供己施用等語，即已自白販賣大麻犯行，況上開編號六、七所示之犯行，於偵查時檢察官未予調查訊問，致其無自白之機會，指摘原判決以此等犯行其未於偵查中自白而不予減刑，有所不當云云。然溫偉光上開抽取微量代購之大麻供己施用之陳述，縱係坦承有營利之主觀意圖，但並未具體指明其代購之時日，致無從判斷其究係針對何次販賣毒品犯行自白，且上開編號六、七所示溫偉光九十八年五月七日、同年月十三日二次販賣大麻之犯行，檢察官於九十八年十一月四日偵查時曾訊問溫偉光加以調查，溫偉光則陳稱係與陳伯彥合資購買，並未坦承販賣，顯難認已自白。溫偉光此部分上訴意旨，顯係未依卷證而為指摘。又此部分事證已明，原審未依溫偉光之聲請，調取其警詢之錄音光碟，亦無上訴意旨所指影響其權益之重大瑕疵。再者，原判決於其事實欄二－（四）所載溫偉光與吳文鼎基於販賣大麻之共同犯意聯絡，在台北市○○路旁溫偉光之汽車內，由吳文鼎出面販賣十公克大麻予不詳姓名成年男子，償金一萬元，成交後，溫偉光從中抽取二千元牟利之事實，核與其理由內援引為此部分事實認定依據之吳文鼎供證所述其於交易大麻後交付溫偉光二千元之證言，二者意旨並無矛盾，且此部分事實業據溫偉光於原審更審坦承不諱，並明確自承有營利意圖，其此部分犯行既係基於與吳文鼎販賣大麻之共同犯意聯絡所為，核與居中介紹毒品交易之牙保不同，原判決論以販賣第二級毒品罪，從形式上觀察，於法並無違背。溫偉光上訴意旨以上開事實認定之「抽取」與吳文鼎所述「交付」二者意義不同，原判決事實認定與證據矛盾，且其此次犯行僅居中介紹大麻買賣，應論以販賣或施用之幫助犯，又此部分犯罪所得原判決主文、理由均認係一萬元，與事實所載之二千元亦不一致，指摘原判決有理由矛盾、適用法則不當之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。另本件原審更審前於審判期日審理時，已就卷附證據逐一依法踐行提示、告以要旨之調查程序，並予當事人表示意見之機會，原審更審縱未重新踐行上開調查程序，而合併多項證據一次同時調查，於溫偉光防禦權之行使亦已無妨礙；原判決採用證人陳伯彥、吳文鼎於檢察官偵訊時之陳述，為判斷之基礎，業於理由內說明彼等偵查中之證言，無顯不可信之情形，依法有證據能力等情明確；朱家宏於偵查中已供明扣案之其持以與美國友人Wee 聯繫運輸大麻犯罪所用0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張），係其所有等語，原判決乃憑以依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定諭知沒收，亦於理由二、㈡、2 及十二、㈢內為必要之說明。溫偉光上訴意旨以原判決未逐一調查證據，程序違法，亦未說明上開偵查中之審判外陳述得為證據之理由，朱家宏則以原判決未說明憑以認定上開行動電話、ＳＩＭ卡為其所有之論據，均指摘原判決有理由不備云云，客觀上俱不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。另溫偉光上訴意旨指摘原判決未就附表二編號一所示之大麻諭知沒收銷燬，亦有可議云云，乃為其本人之不利益而上訴，殊與上訴制度本旨相違，亦非合法。再者，刑法第六十六條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，判決書本無加以引用之必要；朱家宏上訴意旨據以指摘原判決未依法對其減刑，容有誤會。又溫偉光就轉讓大麻予王俊強之犯行，於偵、審中均自白，原判決因援引上開自白減刑之規定，對其減刑，是此部分量刑較未經溫偉光於偵查中自白，致無該減刑規定適用之其另轉讓大麻予陳伯彥四次之犯行為輕，核亦無溫偉光上訴意旨所指輕重失衡之矛盾。復查科刑時，除以被告之責任為基礎外，就該當於刑法第五十七條所列各款事項之具體事實，應同時兼顧不利被告而得加重裁量之事由與有利於被告而得從輕裁量之事由，為整體性之綜合考量，非可偏執其有利或不利之部分因素，俾免刑之量定失之出入。上開規定列舉行為人犯罪後態度，為科刑輕重標準，旨在藉以判斷被告再社會化需要性，使刑罰於符合罪責原則之同時，並達到個別預防之再社會化刑罰目的，故被告犯罪後迄事實審裁判終結時止之一切行狀，包括對犯罪所生損害有無妥為善後處理、日常生活狀況是否有檢束前非之跡象及刑事訴訟程序中一切作為等，俱屬之。此非徒執被告因行使訴訟上防禦權而為單純認罪拒卻一端，即予加重其刑者，所能比擬。原判決分別審酌朱家宏自美國輸入大麻進而販賣牟利、轉讓，溫偉光則販賣、轉讓大麻等之犯罪動機、手段、所得，及彼等於偵訊、第一審審理時，均否認大部分犯行，耗費司法人力，迄第二審審理中罪證已明時，始坦承全部犯行之犯後態度，溫偉光且曾向友人表示擬在苗栗地區尋覓處所種植大麻等之生活狀況與其他一切情狀而為刑之量定，核係兼就該當於刑法第五十七條各款所列事項之不利與有利被告之具體事實，為整體性之綜合考量，要無朱家宏、溫偉光上訴意旨所指罔顧彼等於更審時之自白，未採為對其裁量從輕之因素，單執彼等先前基於訴訟上防禦權之正當行使所為否認犯罪之作為，予以裁量加重之違失。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，溫偉光對此部分之上訴及朱家宏之上訴俱不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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