最高法院107年度台上字第4483號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4483號

上訴人

何晁嶔（原名何義淇）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月26日第二審判決（107 年度上訴字第775 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14930號，106 年度毒偵字第3718號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人何晁嶔有原判決附表所載之犯行，因而維持第一審均依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。又查:

(一)原判決業依卷附臺灣高等法院前案紀錄表，說明上訴人曾於觀察、勒戒執行完畢後「五年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，縱本件施用毒品之時間，係於其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之規定不合，應依法追訴審判，本件檢察官起訴為合法等旨。上訴意旨以其係五年後再犯，原判決認定有誤云云，自屬誤解，其上訴並非合法之第三審上訴理由。

(二)毒品危害防制條例第11條第3項至第6項，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別提高法定刑度或科以刑責，其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑。故行為人持有毒品數量達法定標準以上者，縱令行為人係為供個人施用而購入，仍應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，亦即持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為。原判決就上訴人持有甲基安非他命純質淨重20公克以上並施用部分，認應依持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處，適用法律並無違誤，上訴意旨就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。其關於施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認與施用第一級毒品部分具想像競合犯關係之施用第二級毒品，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上具想像競合犯關係之持有第一級毒品部分，原審係維持第一審論以毒品危害防制條例第10條第2項及第11條第1項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列之不得上訴於第三審法院之案件。本件上訴人對於施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品及持有第一級毒品部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭