最高法院107年度台上字第4584號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4584號

上訴人

蔡嘉玉

上訴人

伍莉惠

上一人選任辯護人

郭國益律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年8月28日第二審判決（107 年度上訴字第281 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5397、8468號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡嘉玉有如原判決事實欄（下稱事實欄）一㈣即其附表（下稱附表）一編號7 所載共同販賣第一級毒品海洛因，與事實欄一㈤即附表一編號8 至11 所 載販賣第一級毒品海洛因之犯行；上訴人伍莉惠有如事實欄一㈠即附表一編號1 至3 所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命，與事實欄一㈣即附表一編號7 所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，因而維持第一審論處蔡嘉玉販賣第一級毒品（計5 罪，其中附表一編號7 部分共同販賣，均累犯，均處有期徒刑）；伍莉惠共同販賣第二級毒品（共3 罪，均處有期徒刑）與共同販賣第一級毒品（處有期徒刑）罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、蔡嘉玉部分：⒈其於本案搜索當日員警問及是否供出上游時，供出共犯許欣蓓，即外號白毛、阿林之人，惟因員警告知許欣蓓已屬警方監視範圍，故供出無效，員警亦未有積極行動，致使其未能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，自不信服。⒉其販賣第一級毒品海洛因5次之對象僅張國平一人，獲利僅有新臺幣（下同）2,900元，科處之刑度為有期徒刑9年6月，相較於同案被告許欣蓓販賣毒品之對象及獲利，許欣蓓之犯罪情節及造成社會危害顯較其嚴重，惟許欣蓓刑度卻較其為輕，則原審量刑顯有輕重失衡、罪刑不相當，違反比例及平等原則。㈡、伍莉惠部分：⒈其與許欣蓓及共同被告蔡嘉玉同住，又與龔盛平為朋友關係，僅於龔盛平主動聯絡欲購買毒品時轉告許欣蓓，主觀上係出於幫助龔盛平施用毒品之意；又其雖有代為遞送毒品予張國平，惟依蔡嘉玉於原審證述，該毒品外觀為巧克力包裝且未曾告知內容物為何，此等有利其之證據，原審未予採信亦未說明理由，有理由不備之違法。⒉其係因母親蔡嘉玉不良於行，受託代為下樓交付毒品予張國平，顯係於母親販毒之際予以助力，使其易於實施或完成販賣毒品之犯罪行為，該當幫助犯，原判決逕論以共同正犯，亦有適用法則不當及理由不備之違法。⒊其於原審即主張所犯為幫助龔盛平施用毒品罪，原審未依職權傳喚龔盛平，以究明龔盛平與其是否為朋友關係並因而委託其代為介紹購買毒品，復有調查未盡之違法各等語。

四、惟查：

㈠按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若所參與者，係犯罪構成要件「以內」之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而所參與者又為犯罪構成要件「以外」之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決已於理由貳二㈢、㈣論述：聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實其中之部分行為；舉凡參與買賣之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，本件伍莉惠如附表一編號 1至3 、7 所為既均參與毒品交付之構成要件行為，則縱令係出於幫助之犯意，亦不得論以幫助犯，伍莉惠辯稱係幫助犯並無可採等旨（原判決第6 至7 頁）甚詳；參以伍莉惠於第一審對於本件被訴之犯罪事實均全部認罪（第一審卷一第171 頁），於原審對被訴之客觀事實亦均予坦承（原審卷第249 頁），原審因認伍莉惠本件與許欣蓓共同販賣第二級毒品甲基安非他命，與蔡嘉玉共同販賣第一級毒品海洛因犯行明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備及適用法則不當之違法情形。伍莉惠上訴本院，猶爭執其所犯罪名為幫助龔盛平施用第二級毒品甲基安非他命，與幫助蔡嘉玉販賣第一級毒品海洛因；並爭執其雖有代為遞送毒品海洛因予張國平，惟因該毒品外觀為巧克力包裝且蔡嘉玉未曾告知內容物為何，其並不知所代為遞送之物為毒品海洛因云云，均係就原審採證、認事職權之行使，或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價而為指摘。其上訴意旨⒈⒉均非適法之第三審上訴理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無前揭規定之適用。原判決就蔡嘉玉主張其供出毒品上游係許欣蓓一節，已敘明：證人即警員江保成於原審證稱「當天我們到她（按指蔡嘉玉）房間裡面搜索到毒品之後她承認說毒品是她的，可是她只有承認是她的，然後我們再到另外一個許欣蓓的房間裡面搜出大量的毒品，她才承認那個毒品上游是許欣蓓。」等語；且蔡嘉玉於民國106年5月17日警詢時僅供稱：警方查扣之毒品係許欣蓓所有，嗣於翌日即18日上午9時許在警詢將結束時始供稱毒品係來自許欣蓓。且許欣蓓固坦承販賣毒品之犯行，然未供稱有販賣毒品予蔡嘉玉，檢察官亦未起訴蔡嘉玉有與許欣蓓共同販賣毒品，自難認蔡嘉玉有供出毒品來源且因而查獲之情事，蔡嘉玉此部分所辯並無可採等情（原判決第15至16頁），既蔡嘉玉所為並不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，原審因而未依該條項之規定予以減輕其刑，已憑卷證資料審酌認定、論述說明甚詳。蔡嘉玉上訴意旨⒈就原審已詳細說明論斷之事項，以自己之說詞並持不同之評價，而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。又同法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決業依前揭伍莉惠之供述，及證人龔盛平之證述，與其他卷附通訊監察譯文等資料，認定伍莉惠確有本件共同販賣第二級毒品甲基安非他命予龔盛平之犯行，並就伍莉惠上開在原審提出之辯解，敘明其所辯不可採之理由甚詳。且卷查伍莉惠與其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱：「無」（見原審卷第269 頁反面），且迄原審辯論終結前就證據能力部分亦未有何聲明異議。原審認伍莉惠此部分犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，不能指為違法。伍莉惠於上訴本院後，始指摘原審未依職權傳喚龔盛平到庭作證，以確認伍莉惠所為是否僅屬幫助施用毒品，有調查職責未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，其上訴意旨⒊亦非合法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於蔡嘉玉之量刑部分，以蔡嘉玉之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌其所為嚴重影響社會治安，危害非淺，惟念及其犯後坦認所有犯行，態度尚可；兼衡販賣毒品之種類、數量、金額、次數及所獲利益，犯罪之動機、手段、目的、參與犯罪之情節，暨其教育程度及家庭經濟狀況等一切具體情狀，而予判決，已詳細說明其理由，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，亦無違比例、平等及罪責相當等原則，尚難指為違法。又法院對同案共犯許欣蓓之量刑，因各共犯分工情節有別，基於個案拘束原則，自不得以其他共犯之量刑，執為原判決有何違背法令之論據。蔡嘉玉上訴意旨⒉單純就原審職權適法量刑之事項，徒憑己意而為指摘，及比附援引同案共犯之量刑據以爭執，仍非上訴第三審之合法理由。

㈤綜上，蔡嘉玉及伍莉惠之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭