最高法院107年度台上字第4692號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4692號

上訴人

劉志偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月11日第二審判決（106 年度上訴字第3088號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第9874、10512、10612 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉志偉有其事實欄二之㈡內所載施用第一級毒品海洛因部分之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑8 月部分之判決，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於事實審法院審理中自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊因通緝遭警方逮捕時，並未遭查獲毒品或施用毒品器具等物品，故警方並無足以懷疑伊有施用毒品之理由，竟以恫嚇及脅迫之方式對伊採尿送驗，並命伊簽署自願採尿同意書，故本件警方對伊採取尿液之程序違法，其尿液檢驗報告應無證據能力，原判決引用該違法取得而無證據能力之尿液檢驗報告，據以認定伊有本件施用第一級毒品海洛因之犯行，殊有欠當云云。

惟原判決對於上訴人所為如本件上訴意旨所載之辯解，何以並不能採為有利於上訴人之論斷，已引用證人即承辦警員陳柏翰、黎茂湘、朱政華於原審審理時所為之證詞，以及上訴人於警詢時所為之相關供述，暨新北市政府警察局保安警察大隊民國107 年1月19日新北警安行字第0000000000號函、臺北市政府警察局大同分局107 年2 月28日北市警同分刑字第00000000000 號函及所檢附之相關證據資料，並參酌上訴人係智慮成熟之成年人，且在本件之前曾因多次違反毒品危害防制條例犯行遭警方查獲，衡情其應熟知警方採取尿液送驗之程序，若警方有違反其自由意志而對其採尿之作為，則其豈有不予拒絕之理？堪認警員陳柏翰、黎茂湘、朱政華於原審審理時所為不利於上訴人之證詞為可信，即本件警方係因有相當理由足認上訴人有施用毒品嫌疑，經徵得上訴人同意並在自願採尿同意書上簽署姓名後，方對上訴人進行採尿程序，是警方對上訴人採尿送驗之程序並無違法情形，其所取得之證據自得作為上訴人犯罪之證據等情綦詳（見原判決第4 頁第5 行至第8 頁第15行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，且其證據法則之適用亦無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂警員係以恫嚇及脅迫之方式對其採尿送驗，故所取得之證據並無證據能力，原判決採用無證據能力之尿液檢驗報告，據以認定其有施用第一級毒品之犯行為不當云云，依上述說明，要屬空泛之詞，自非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之主張，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人經第一審論處施用第二級毒品共3 罪部分，係屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及第二審均判決有罪）；本件上訴人雖未聲明為一部上訴，而應視為全部上訴（即施用第二級毒品共3 罪部分亦已上訴），但原判決論處上訴人施用第二級毒品共3 罪部分，業經原審法院於107 年5 月17日以裁定駁回上訴人對於上述3 罪部分之第三審上訴確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭