最高法院107年度台上字第4962號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4962號

上訴人

陶建豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年10月25日第二審判決（107 年度上訴字第1523 號 ，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第32152 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陶建豪有原判決犯罪事實欄所載犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共4 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，各處如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至4 所示有期徒刑）及沒收宣告；論處上訴人轉讓禁藥罪（共2 罪，各處如附表二編號1 、2 所示有期徒刑）及沒收宣告，並合併定其應執行有期徒刑5 年2月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠原審未詳查綽號「黑仔」張正墉所涉之毒品案件資料，釐清張正墉是否確實為上訴人之毒品上游並販賣毒品與上訴人，僅以張正墉否認之，即認非上訴人之毒品上游，影響上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之權利，有應調查證據而未予調查之違法。㈡上訴人僅有觀察勒戒毒品前科，未有長期施用習慣，僅因朋友互通有無而為販賣數量甚微之毒品，而購毒者多曾與上訴人有金錢借貸，且係購毒者主動聯絡，上訴人獲取之金錢甚微，與大盤等毒梟之販賣行為對社會危害程度自屬有異，倘依情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依刑法第59條酌減其刑；上訴人母親患有糖尿病、高血壓，須上訴人照顧，家庭收入有賴上訴人工作，原判決認上訴人並無刑法第59條適用，量刑過苛，與毒品危害防制條例將大量販賣者處以重刑之目的不符，判決自屬違背法令云云。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言；且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，即不能指為違法。原判決已說明上訴人於警詢、偵訊雖供稱其係以通訊軟體LINE聯絡向綽號「黑仔」男子購買毒品；於原審供稱「黑仔」之姓名為張正墉云云。原審依聲請提訊證人張正墉則證稱並無販賣甲基安非他命與上訴人等語，且查無其他事證足認張正墉為上訴人毒品之上手，因認上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用（原判決第6 、7 頁）。並無不合。本院107 年度台上字第2787號判決所認事實與本件不同，未可比附援引。且查，依原審函詢臺灣臺中地方檢察署有無因上訴人供出「黑仔」，而查獲其他正犯或共犯，經覆以上訴人並未供出毒品上手，有該機關函可稽（原審卷第30頁），又依卷附被告張正墉被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書、追加起訴書（原審卷第69至75頁）犯罪事實，該購毒者均係先撥打張正墉持用之0000000000電話聯繫交易等情，如果無訛，張正墉似無避諱以電話與購毒者往來聯繫。上訴人既稱其平均1 個星期向張正墉買2次，自民國106年6月間開始（偵查卷第11、165頁），然卻稱並無張正墉電話，彼此僅以LINE聯絡，又未能提出其與張正墉間LINE聯繫內容，所供其毒品來源為張正墉云云，片面之詞，自未可採。原審認上訴人並無該減刑規定適用，因而未再贅為其他無益之調查，難謂有上訴意旨㈠所指調查證據職責未盡之違法。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人犯販賣第二級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，酌以上訴人之犯罪情節，及上訴人所為略如上揭第三審上訴意旨之購毒者均與其有金錢借貸、係購毒者主動聯絡、其獲取金錢甚微、其僅受觀察勒戒，並無其他前科紀錄、其母罹患糖尿病高血壓、家庭收入賴其工作等辯解，認為並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第7 頁），自無不適用法則或適用不當之違法。上訴意旨㈡執此指摘，當非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭