最高法院107年度台上字第548號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第548號

上訴人

陳建廷

選任辯護人

王唯鳳律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月14日第二審判決（106年度上訴字第2847號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第25867號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人陳建廷有其事實欄所載非法持有如原判決附表（下稱附表）一所示具殺傷力之改造手槍及子彈犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（累犯），處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決；復就上訴人持有如其附表二所示之子彈，被訴非法持有子彈罪部分，不另為無罪之諭知，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人攜槍外出，實因恐慌症及憂鬱症之影響而欲自戕，上訴人已附上診斷證明書，並請求原審函詢其先前自殺、急診室就診等相關資料，以證明其發病時會有自戕等舉止；原審審判長曾表示如有必要，會傳訊鑑定人說明，惟原審未予傳喚鑑定人，亦未說明理由，逕依其先前片面之詞，遽認其係消費糾紛而持槍擊發子彈，顯有證據調查未盡、理由未備之違法。㈡上訴人於民國102 年間持有系爭槍枝及子彈，犯罪行為即為成立，上訴人嗣後固於104 年間另案執行完畢，然上訴人持有系爭槍枝及子彈之犯行係在前開徒刑執行完畢之前，與累犯要件不合，不應論以累犯云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決依憑上訴人坦承非法持有改造手槍及子彈之事實，證人盧昭位、林芳嫻、黃雄彬、車政憲之證述，佐以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器檔案翻拍照片、現場及槍枝照片，及扣案之槍、彈等證據資料，經綜合判斷，因認上訴人有非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行。並敘明上訴人供稱其被查獲前夕持槍係為求死云云，如何與事理不符，而不可採信。核其論斷，與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人為本件犯行之事證已明，原審未依上訴人聲請函詢其先前自殺、急診室就診等相關資料，或贅為傳喚鑑定人，未再為其他無益之調查，尚無調查職責未盡或判決理由不備之違法。

㈡未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結至持有行為終了時為止。故犯未經許可持有槍枝、子彈罪，前後持有行為係屬犯罪之繼續，為一個犯罪行為，不能予以割裂，持有行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，即係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯。上訴人自102 年間起非法持有本件改造槍枝、子彈，至105 年11月4 日始被查獲，而上訴人曾於104 年2 月25日受有期徒刑之執行完畢，所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，犯罪時間既繼續至前案有期徒刑執行完畢後5 年以內，自有刑法第47條累犯之適用。原判決論以累犯並加重其刑，已詳為敘明其論斷之理由，於法並無違誤。上訴意旨所謂本件不構成累犯云云，係屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。

㈢上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項，或其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭