最高法院107年度台上字第60號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第60號

上訴人

張祐誠

選任辯護人

王元勳律師

選任辯護人

李怡欣律師

選任辯護人

黃偉琳律師

上訴人

張家鑫

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月7日第二審判決（105年度金上訴字第44號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第25613號，追加起訴案號：

同署104年度偵緝字第2307號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人張祐誠部分：

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：其無詐欺前科，坦承犯行，並於第一審審理中與告訴人台新國際商業銀行達成調解，遵期清償迄今，且告訴人同意法院對其宣告緩刑。原審並認其造成之損害不致嚴重影響金融秩序，就各罪（3 罪）所定應執行之刑，亦未逾2 年有期徒刑。又其雖曾因違反商業會計法案件，經法院判處有期徒刑確定，並於民國100 年3 月23日易科罰金執行完畢，而於本案構成累犯。惟第一審於105 年5 月18日宣示判決時，已逾前案執行完畢後5 年以上，仍符合緩刑宣告要件。其經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，無再犯之虞，暫無受刑罰執行之必要。且相較同案被告陳彥良、劉家遠，其犯罪情節較輕，犯後態度較佳。原判決對陳彥良、劉家遠宣告緩刑，卻未對其宣告緩刑，復未說明其理由，有違公平正義、平等原則、比例原則及罪刑相當原則，並有判決不載理由及不適用法則之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於張祐誠共同犯銀行法第125 條之2 第1 項前段之背信罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其共同犯上開背信累犯罪刑。就該罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原審判決時，張祐誠構成累犯之前案，縱已執行完畢逾5 年，符合宣告緩刑之要件。惟是否宣告緩刑，本屬法院得為自由裁量之事項，原審未對張祐誠宣告緩刑，自無不適用法則之違法。且原審既未對張祐誠宣告緩刑，其未說明不予宣告緩刑之理由，難謂有判決不載理由之違法。又原審業已敘明如何斟酌同案被告陳彥良、劉家遠未曾有犯罪前科等情狀，認對渠等宣告緩刑為適當。原判決未就張祐誠同為宣告緩刑，尚無上訴意旨所指違反比例原則、平等原則之情形。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。張祐誠所犯，與上開犯銀行法第125 條之2第1項前段之背信重罪有想像競合犯關係之修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財、刑法第216 條、第215 行使業務上登載不實文書輕罪部分，分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 、1款之案件，而原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以詐欺取財、行使業務上登載不實文書罪，依前揭說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。

貳、上訴人張家鑫部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件張家鑫因共同犯銀行法第125 條之2 第1 項前段之背信罪（想像競合犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪），不服原審判決，於民國106 年3 月24日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

二、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。張家鑫所犯，與上開犯銀行法第125 條之2第1項前段之背信重罪有想像競合犯關係之修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財、刑法第216 條、第215 行使業務上登載不實文書輕罪部分，分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 、1款之案件，而原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以詐欺取財、行使業務上登載不實文書罪，依前揭說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭