最高法院107年度台抗字第728號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　107年度台抗字第728號

再抗告人

李明輝

上列抗告人因違反肅清煙毒條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月27日駁回抗告之裁定（107 年度抗字第151號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條規定甚明，可知聲明異議，應以檢察官執行指揮有不當情形為限。

二、再抗告人李明輝聲明異議意旨略以：其於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處無期徒刑確定（下稱甲罪）。入監執行，於93年假釋出獄。再於96年間之假釋期間另犯他案（即撤銷假釋之原因事實，下稱乙案），而於97年遭撤銷甲罪之假釋，須再入監執行甲罪之殘刑。因檢察官在97年執更緝岷字第890 號執行指揮書上，記載「應執行殘刑無期徒刑」，而非依甲罪行為時法律所定：無期徒刑之殘刑為10年有期徒刑，即有違誤。若認應依撤銷假釋原因事實發生時之96年法律規定定無期徒刑之殘刑，亦係應於該指揮書上記載無期徒刑之殘刑為25年有期徒刑，非仍為無期徒刑。致監獄行刑單位錯依無期徒刑之類別，而非依有期徒刑之類別，計算其累進處遇責任分數，損及其利益，因而聲明異議等語。

三、原裁定以：再抗告人所犯甲罪無期徒刑之假釋，既於97年間撤銷，所餘刑期仍為無期徒刑，檢察官為執行甲案之殘刑，於執行指揮書上記載「應執行殘刑無期徒刑」，尚無違法或不當情事。至再抗告人於受刑之執行後，如何適用「行刑累進處遇條例」及提報假釋，分屬監獄及法務部職權，非屬檢察官執行指揮之列，不生檢察官執行之指揮違法或不當，而得向法院聲明異議問題。因而維持第一審駁回再抗告人聲明異議之裁定，駁回再抗告人之抗告。經核尚無不合。

四、再抗告意旨略以：

㈠其於93年准許假釋時，依刑法施行法第7條之1規定，係按86年11月刑法修正前之第77條舊法辦理，即無期徒刑之假釋門檻為10年，其殘刑即應為有期徒刑10年。若認其96年另犯他案，於97年經撤銷假釋，依刑法施行法第7條之2但書規定，其殘刑亦係有期徒刑25年，而非無期徒刑。

㈡依刑法施行法第8條之1明定，修法前未完成之追訴權或行刑權時效，適用最有利行為人之規定。其撤銷假釋所應執行之刑，既是81年間判決確定之無期徒刑，則所謂殘刑，應係行刑權時效之延伸，同有適用最有利行為人規定之適用。且刑法並無「無期徒刑撤銷假釋，殘刑須終生監禁」之規定，刑法第79條之1第5項亦明確規定，無期徒刑之殘刑為25年。既是25年，即應屬有期徒刑範疇。檢察官97年執更緝岷字第890號及98年執岷字第11580號執行指揮書，記載殘刑為無期徒刑，而非記載殘刑為有期徒刑25年，即有違誤。矯正單位依上開執行指揮書，計算其累進處遇責任分數結果，形同一條牛剝二層皮，使其承受不公平之法律地位等語。

五、惟：

㈠刑法第77條第1 項「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」，係規定假釋之要件。執行逾25年，係無期徒刑得報請假釋之門檻，非無期徒刑之殘刑。再抗告人依本條項規定，認無期徒刑之殘刑係25年，尚有誤會。再抗告人犯甲罪後於93年經許假釋出獄時，雖係依刑法施行法第7 條之1第1項前段規定，適用86年11月刑法修正前即83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定，以接續執行逾10年為無期徒刑得許假釋之門檻，然無期徒刑之殘刑，仍為無期徒刑，不因得許假釋之門檻提高與否，而有變更；更無「所謂殘刑應係行刑權時效之延伸，同有適用最有利行為人規定之適用」問題。核先敘明。

㈡「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」、「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」。刑法施行法第7條之1第2項、第7條之2第2項分別定有明文。

㈢再抗告人於假釋期間之96年再犯乙罪，其撤銷假釋之原因事實既發生在96年，依上述規定，合併計算執行無期徒刑假釋之殘餘刑期與他刑應執行之期間，即不適用86年修正前或94年修正前之刑法第79之1 規定，而應依刑法施行法第7條之2第2項但書規定，適用94年修正施行之刑法第79條之1 第5項「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」之規定。則執行檢察官在97年執更緝岷字第890號及98年執岷字第11580號執行指揮書記載「肅清煙毒條例應執行殘刑無期徒刑」，或註明「執行刑期以25年（原函為20年）計算，執行期滿日為 122年9 月7日，故本案接續執行」等，均無違法或不當。

六、再抗告意旨置原裁定之說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭