資料來源：司法院裁判書系統
最高法院107年度台非字第233號
最高法院刑事判決 107年度台非字第233號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 黃荃凱
上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國107 年7 月19日第一審確定簡易判決（107 年度桃交簡字第1558號，聲請簡易處刑案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度速偵字第3120號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
黃荃凱駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣捌萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、第379 條第10款分別定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件臺灣桃園地方法院106 （按應為107 ）年度桃交簡字第1558號確定判決認定『被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形（黃荃凱前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以106 年度桃交簡字第2169號判決判處有期徒刑2 月確定，甫於民國107 年1 月24日易服社會勞動執行完畢）此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。』等情。惟查，被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以106 年度桃交簡字第2169號判決處有期徒刑2 月確定，嗣臺灣桃園地方檢察署檢察官於107 年1 月24日以106 年度執字第16785 號執行案件，核准上開有期徒刑易服社會勞動，應履行社會勞動時數為354 小時，履行期間自107 年3 月14日至107 年7 月13日；然被告實際履行時數為191 小時，履行期間屆滿仍未履行完畢，現已改入監執行剩餘有期徒刑，指揮書執畢日期為107 年9 月25日，有被告刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表各1 份在卷可稽，顯見被告前揭有期徒刑2 月至今仍未執行完畢。經查，被告本件公共危險案件之犯罪時間，係在上開前案執行有期徒刑2 月尚未完畢時所犯，其所受有期徒刑之處罰尚未執行完畢，依前開說明，本件不符合上揭累犯要件。詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以106 年度桃交簡字第2169號判決處有期徒刑2 月確定，雖臺灣桃園地方檢察署檢察官於107 年1 月24日以106 年度執字第16785 號執行案件，核准上開有期徒刑易服社會勞動，應履行社會勞動時數為354 小時，履行期間自107 年3 月14日至107 年7 月13日；然被告實際履行時數為191 小時，履行期間屆滿仍未履行完畢，並於107 年8 月28日入監執行，指揮書執畢日期為107 年9 月25日，有被告刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表可憑。則被告於本件107 年6 月24日酒駕公共危險行為時，前案尚未執行完畢，揆諸前揭說明，難認本件犯行在前開案件有期徒刑「執行完畢後5 年內」，自無論以累犯之餘地。原審未察，就被告所犯本件公共危險罪依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣10萬元，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查致適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第185條之3 第1 項第1 款、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
最高法院刑事第四庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185 條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，
得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百
分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不
能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑。