最高法院108年度台上字第1031號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第1031號

上訴人

吳昱陞

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月5 日第二審判決（107 年度上訴字第41號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第17553 、21798 號，104 年度毒偵字第4808號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品、持有逾量第二級毒品、施用第一級毒品及販賣第一級毒品未遂（即原判決事實欄㈡至㈣）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳昱陞有原判決事實欄（下稱事實欄）㈡㈢㈣所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品及販賣第一級毒品未遂共4 罪刑（以上各罪均累犯，販賣毒品部分皆量處有期徒刑），已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認販賣毒品犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。㈠、原判決認定上訴人事實欄㈣部分之犯行，係綜合上訴人部分供述，證人李基隆不利於上訴人之證詞、卷附第一審勘驗筆錄，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷李基隆指證其係先與上訴人洽購毒品海洛因後，因案遭警查獲，乃配合員警聯繫上訴人完成毒品交易等證詞與事實相符，復說明李基隆虛與買賣毒品，意在協助員警查緝，雖無購毒真意，但上訴人本有販賣毒品故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實行販賣毒品之行為，所為該當販賣第一級毒品未遂罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於證人李基隆其後改稱係與上訴人合資購毒等說詞，委無足採信，亦於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。又卷附上訴人與李基隆間之相關通聯譯文，雖未直接言及係交易毒品海洛因，然依該等譯文所載，上訴人於接獲李基隆來電，全然未詢問李基隆要求其深夜至李基隆住處之目的，即應允前往等旨，原審本於採證之職權，採信李基隆指證於本案查獲前即先以「蛋糕」為暗語，與上訴人聯繫洽購毒品海洛因，之後因案遭警查獲，乃配合警方續與上訴人聯繫毒品交易事宜，上訴人即攜帶毒品海洛因及電子磅秤至李基隆住處等不利於上訴人之證詞，勾稽上訴人坦稱李基隆於案發前曾聯繫其要半個蛋糕等語，認定雙方事先已磋商毒品交易，達成買賣毒品海洛因之合意，自該等譯文之情節整體觀之，彼等通話就交易標的等內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依譯文表面文意遽然評定其實情，原判決因認與上訴人被訴本部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與上訴人部分供述、李基隆不利於上訴人之證言，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其本部分犯罪事實，以所載通訊監察譯文為論罪之補強證據，並無不合，無所指欠缺補強證據或證據調查未盡之違法。又㈡、販賣毒品罪以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就事實欄㈡部分，已記明憑以判斷上訴人主觀具有販賣毒品甲基安非他命營利意圖，所稱未賺取價差，應係無償轉讓等辯詞，無足採信之理由甚詳，與卷內資料委無不合，所為論斷說明非僅以推測、擬制為基礎，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於上訴人實際有否獲利或獲利若干，無礙其犯罪之認定，論以前揭販賣第二級毒品之罪，無所指適用法則不當之違法可言。

四、按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。㈠、原判決就事實欄㈢部分，認定上訴人同時持有第一級毒品及逾量第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品1 次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有逾量第二級毒品之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有逾量第二級毒品之行為，2 者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有逾量第二級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。原判決基此論處該2 罪刑，復說明上訴人本部分持有毒品海洛因與前揭販賣毒品海洛因，2 者持有之目的有別，彼此無吸收關係之理由，於法尚無不合。上訴意旨徒憑己見，執此指摘原判決適用法則不當，非適法之第三審上訴理由。又㈡、本件審判程序筆錄及宣判筆錄，均據審判長簽名在卷，無漏未簽名情事（見原審卷230 、289 、302 頁），與刑事訴訟法第46條之規定並無不合，且該條並無簽名時限之規定，且非不得補正之事項，該等筆錄既經審判長完成簽名，縱未於書記官筆錄製作完成後即時為之，於已進行之審判程序及筆錄記載效力，均不生影響。至於上訴人所提出之本案審判筆錄影本，其上固無審判長簽名，惟卷附經書記官整理完畢送閱之筆錄既有審判長簽名，尚難徒憑該影本即謂原審所踐行之訴訟程序於法有違。上訴意旨執為指摘，亦非得據為第三審上訴之適法理由。

五、依上所述，上訴意旨猶執無營利意圖或欠缺補強證據，否認販賣毒品，並謂基於吸收關係，其持有相關毒品及施用毒品之低度行為，不應論罪；原審審判及宣判筆錄，未經審判長依法簽名等前情，指摘原判決違法，無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其本部分各罪之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、持有逾量第三級毒品（即事實欄㈠）部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、原判決就上訴人所犯持有逾量第三級毒品罪部分，係同於第一審為有罪判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭