最高法院108年度台上字第2076號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2076號

上訴人

馮奇偉

選任辯護人

劉勝元律師

　　　　　　鄧　傑律師

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月4 日第二審判決（107 年度上訴字第1992號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第12506 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人馮奇偉有其事實及理由欄一所載轉讓同屬第二級毒品及禁藥甲基安非他命予吳正傑、郭奕宏各1 次（即共2 次）之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以轉讓禁藥共2 罪，每罪各量處有期徒刑6 月，並合併定其應執行刑為有期徒刑9 月，暨諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於事實審法院審理中自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決說明上訴人本件被訴明知為甲基安非他命而轉讓之犯行，同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，應依法規競合「重法優於輕法」之法理，優先適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定處斷。但參照相關學者之見解，原判決認為法規競合時應依「重法優於輕法」之法理，選擇適用處罰較重之法律一節，並無規範依據或論理基礎，且與法規競合時應適用最適切法律之原則有違。況轉讓甲基安非他命之數量達一定數量，或轉讓之對象為未成年人或懷胎婦女，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項、第2 項加重其刑至二分之一之情形，因其法定刑已較藥事法第83條第1 項之規定為重，若依前述法規競合「重法優於輕法」之法理，選擇其中處罰較重之法律予以處斷，又應回復適用毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之規定，其情形亦會造成法律之適用混亂，而有害於法律適用之安定性。可見原判決關於本件法規競合適用法律標準之說明及處斷，殊有欠當。㈡、伊本件所為雖同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，但經比較藥事法與毒品危害防制條例所規定之內容，應認毒品危害防制條例第8 條第2 項係藥事法第83條第1 項之特別法。又依藥事法修法之過程以觀，藥事法應係毒品危害防制條例之前法。另依毒品危害防制條例第17條第1 項及同條第2 項分別有減輕或免除其刑之相關規定，而藥事法則無上開減輕或免除其刑之相關規定以觀，毒品危害防制條例應係全部法，而藥事法則僅係一部法。則依法規競合應適用最適切法律之原則，本件自應擇一適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定，論伊以轉讓第二級毒品共2 罪；乃原判決未詳細斟酌上述各情，遽論伊以轉讓禁藥共2 罪，殊有可議。㈢、伊主觀上僅認知甲基安非他命係毒品，並不知甲基安非他命係屬藥事法所列之禁藥，是伊並無犯轉讓禁藥罪之主觀犯意。又伊於警詢時已供出毒品之來源係自稱「陳吉米」之人，並提供與「陳吉米」之聯絡方式予警方查緝，嗣於檢察官訊問時，復就檢察官所提示之陳威豪照片，指認該照片中之人即係販賣甲基安非他命予伊之「陳吉米」，是伊應有毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源因而查獲，應減輕或免除其刑規定之適用。另伊於原審之選任辯護人於原審審理時亦為伊主張本件應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用；乃原審未究明實情，遽認伊辯稱不知甲基安非他命為禁藥一節為不足採信，又認伊本件所為應適用藥事法之規定處斷，而不能割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，復未說明伊何以無同條例第17條第2 項減輕其刑規定適用之理由，遽為不利於伊之認定，尚有未洽云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，而具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「全部法優於一部法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」等法理，綜合比較，擇一最適切之法律處斷，以免評價過當。而民國93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，依前述重法優於輕法及其他相關法理綜合比較結果，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項、第2 項各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為本院歷來之見解。原判決依據調查所得之證據資料，據以認定上訴人如其事實及理由欄一所載轉讓甲基安非他命予吳正傑、郭奕宏之犯行，並無上述應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項、第2 項所列應加重其刑至二分之一之情形；對於上訴人於原審審理時辯稱：伊並不知道甲基安非他命係屬藥事法所列之禁藥云云，何以並無足取，亦在其事實及理由欄內予以指駁及說明。原判決因而依據本院上述歷來之見解，認上訴人本件所為同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，依法規競合「重法優於輕法」

暨其他相關之法理，綜合比較結果，認為應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，以及說明藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，而本件既適用藥事法之規定處斷，即無再割裂適用毒品危害防制條例關於減輕或免除其刑規定之餘地，況本件經調查相關證據資料結果，亦無上訴人所主張其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第3 頁倒數第5 行至第5 頁第10行）；核其論斷於法尚無違誤。又相關學者對於法規競合如何擇一適用法律處斷之意見，僅可供法院審判上之參考，並無拘束法院裁判之效力，尚不得執為指摘原判決不當之依據。

至上訴人於原審之選任辯護人於原審審理時雖為上訴人主張本件應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用云云。

但原判決既已說明本件係適用藥事法之規定處斷，即無割裂適用毒品危害防制條例相關（減刑）規定之餘地，業如前述，亦即認上訴人於原審審理時所為之上開主張並不足取。原判決就上情雖未特予說明，而略欠周延，然對於本件判決之結果尚無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，徒執其個人之法律見解指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人所提第三審上訴意旨並非依憑卷證資料就原判決如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見，就原判決適法論斷說明之事項，漫加指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭