臺灣高等法院107年度上訴字第1992號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1992號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

馮奇偉

選任辯護人

劉勝元律師

　　　　　　鄧　傑律師

上列上訴人等因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第994號，中華民國107年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12506號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、馮奇偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦係經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可，不得持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

（一）於民國106年5月22日至同月24日止，在其臺北市○○區○○○路000號4樓之3住處，基於供朋友自行取用之單一犯意，將甲基安非他命及吸食器置放在床鋪旁，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予吳正傑，於住宿期間接續施用3次；（二）於106年5月25日晚間6時許，在其上開住處，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予郭奕宏施用1次。嗣吳正傑於106年5月25日下午4時40分許，前往臺北市政府警察局中正第一分局忠孝西路派出所自首施用甲基安非他命，帶同警方前往馮奇偉上開住處，經馮奇偉自願同意搜索，當場扣得馮奇偉所有第二級毒品甲基安非他命黃色晶體1包（驗餘淨重17.7065公克）、甲基安非他命白色透明晶體1罐（驗餘淨重0.6559公克）、吸食器1組、玻璃球1顆等物。復經詢問當時在場之郭奕宏後，查悉上情。

二、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開無償轉讓甲基安非他命供予吳正傑、郭奕宏施用之事實，迭據被告於原審、本院坦承不諱（見原審卷第19、41、43、95頁、本院卷第119頁），核與證人即無償受讓禁藥者吳正傑、郭奕宏於警、偵訊時之證述（見106年度偵字第12506號卷第15、19、89頁、88頁背面），大致相符。扣案馮奇偉所有黃色晶體1包（驗餘淨重17.7065公克）、白色透明晶體1罐（驗餘淨重0.6559公克），均經臺北榮民總醫院鑑驗出成分為甲基安非他命（見本院卷第104至108頁），以及卷附警局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、106年5月26日偵查報告、扣押物品收據、自願受搜索同意書、偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本、偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告單各乙份（見偵卷第5至6頁、第36至37頁、第50至51頁），且現場扣得被告所有供轉讓禁藥之食器1組、玻璃球1顆等物可稽，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證已明，被告轉讓甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。

（二）論罪：核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑。又被告於106年5月22日至同月24日止，在其住處，基於無償供友施用之單一犯意，將甲基安非他命及吸食器置放在床鋪旁，無償轉讓供吳正傑於住宿期間接續施用3次，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，可以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告分別轉讓禁藥予吳正傑、郭奕宏，所犯2罪，行為各別，犯意互殊，應予分論併罰。

（三）被告上訴意旨略稱：⑴被告僅知甲基安非他命為毒品，轉讓時不知為禁藥，應適用毒品危害防制條例第8條第2項論處，且對於無償轉讓予吳正傑部分，係基於單一意思決定，法律應評價為一次轉讓行為，以一罪論；⑵被告有提出毒品來源為陳吉米(即陳威豪)，應有毒品危害防制條第17條第1項之減刑適用；⑶扣案之甲基安非他命黃色晶體1包、甲基安非他命白色透明晶體1罐，以上訴狀聲明拋棄等語。檢察官上訴意旨略以：原審認定被告犯轉讓第二級毒品共4罪，對於同時扣得之甲基安非他命吸食器及玻璃球各1組均諭知沒收，卻以「罪證有疑、利歸被告」之原則，對扣案之毒品不予宣告沒收銷燬，已屬對於全案證據之取捨，割裂適用。何況，被告未爭執扣案物不是毒品。若以原審對於扣案毒品竟未宣告沒收以觀，應係認為不是第二級毒品，然此與卷證資料不合。原審若認有再行進一步檢驗確認之必要，而未再行送驗，則有應予調查之證據未予調查之違誤等語。

（四）經查：⑴按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，亦屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例，下同）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。除轉讓毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，或有同條例第9條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形，經依法加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告於審理中自白明知無償轉讓予吳正傑、郭奕宏施用甲基安非他命，所為即同時違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，所辯不知甲基安非他命為禁藥，僅能論以毒品條例第8條第2項之罪刑，為自己之說詞，不可採取。⑵本件係適用藥事法之規定，即無割裂適用毒品危害防制條例之餘地，先予敘明。惟被告辯護人另以毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，本案被告固分別於民國106年5月26日、106年7月10日檢察官偵訊時，供出毒品上游來源係透過Line向綽號「陳吉米」之成年男子訂購（見偵卷第77頁、第108頁），有提供其手機翻拍line之主頁（見偵卷第58頁），但稱無上游聯絡方式（見偵卷第80頁），並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯。被告提供之對象係他被告所供出而查獲，此有臺北市政府警察局中正第一分局107年3月8日函、臺灣臺北地方檢察署107年3月6日函（見原審審訴卷第82、83頁）附卷可佐，另參被告於106年7月10日經檢察官訊問時，僅稱其上游為line通訊軟體上綽號「陳吉米」之人，係檢察官主動提及該人為陳威豪，並請被告具結作證，有該日偵訊筆錄附卷可證（見偵卷第108頁背面）。綜前事證，尚難認檢、警係因被告供出毒品來源而查獲，核與該條項之規定亦不相符，無從援引減免其刑，併附說明。⑶辯護人主張被告轉讓甲基安非他命予吳正傑前後3次犯行，係於密接時、地為之，乃基於單一轉讓禁藥之決意而實行，各該行為獨立性薄弱，依社會通念，難以強行分開，應論以接續犯一罪，可以採取，已如前述。

三、撤銷改判理由：原審論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所為應優先適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，原審竟以被告諉稱不知甲基安非他命為禁藥，遽論以毒品危害防制條例第8條第2項罪刑，並為易刑處分之諭知，而未依藥事法第83條第1項規定論處，尚有違誤。㈡按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，僅足為法院審判之參考。本件公訴人起訴主張被告轉讓禁藥予吳正傑3次之事實屬數罪，然經本院審理結果，認應屬接續犯一罪，原審關此部分之認定，亦有未洽。㈢被告為警查獲時併扣得所有甲基安非他命黃色晶體1包、白色透明晶體1罐等物。原審僅沒收被告所有持供轉讓毒品之吸食器1組及玻璃球1顆，棄其他扣案物未送請鑑驗是否違禁物；檢察官據此提起上訴，為有理由。被告上訴略以前詞主張應依毒品危害防制條例之規定論處云云，並無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍將之轉讓予2人，助長毒品禁藥之氾濫，並有礙司法機關對於防制毒品危害、維護人民健康之作為，對社會治安有高度危害，實有不該。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼酌其犯罪之目的、目前之身體狀況、現職收入、家庭經濟生活狀況僅能勉強維持、受有高等教育及曾任教職之智識程度、轉讓之時間、人數及數量尚微，暨檢察官、被告及辯護人對於上訴理由及科刑範圍之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：扣案之安非他命吸食器1組、玻璃球1顆，係被告所有，供犯罪所用，業據被告供承在卷（見原審審訴卷第45頁），爰依刑法第38條第2項之規定，均宣告沒收。扣案之第二級毒品甲基安非他命黃色晶體1包（驗餘淨重17.7065公克）、甲基安非他命白色透明晶體1罐（驗餘淨重0.6559公克）經鑑驗確認成分為甲基安非他命，為違禁物，連同與毒品不可分離之外包裝袋罐，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之（至於鑑定機關取樣鑑定用罄部分，因滅失不復存在，毋庸宣告沒收銷燬）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊洪敏超起訴、郭昭吟提起上訴、越方如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。