最高法院108年度台上字第2122號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第2122號

上訴人

徐官正

選任辯護人

蔡順雄律師

選任辯護人

陳怡妃律師

上訴人

林楓傑

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月23日第二審判決（107 年度上訴字第851 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第14722、25250 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、共同非法持有改造槍枝部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人徐官正、林楓傑有原判決事實欄（下稱事實欄）、所載違反槍砲刀械管制條例犯行明確，因而維持第一審論處徐官正、林楓傑共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（均累犯）罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就徐官正、林楓傑否認犯行，辯稱不知情同案被告林銘彥（經判處罪刑確定）係攜槍同往，亦非林楓傑把玩槍枝各語認非可採，亦依調查所證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定徐官正、林楓傑上開犯行，係綜合徐官正、林楓傑部分供述，證人即同案被告林銘彥、證人楊紫妍、周添樹等人不利於徐官正、林楓傑之證詞，佐以卷附相關之內政部警政署刑事警察局（槍枝）鑑定書，所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷徐官正邀約林楓傑、林銘彥前往周添樹住處理論，徐官正及林楓傑於期間均知情應允林銘彥攜帶管制槍枝同行，林楓傑並有持槍拉滑套之動作，林銘彥持槍同往本即在徐官正、林楓傑犯罪計劃，所為已該當非法持有改造槍枝罪構成要件，徐官正、林楓傑與林銘彥間具有非法持有改造槍枝之犯意聯絡等情之理由綦詳，又本於證據取捨職權之行使，對於林銘彥於第一審附和上訴人等之辯詞，改稱徐官正、林楓傑不知情其係攜槍同往，僅其1 人把玩槍枝等旨之說詞，以及經勘驗周添樹住處外監視器光碟所顯示林銘彥攜帶一只黑色袋子（即內置本案槍枝）進、出周添樹住處之畫面，如何均不足為徐官正、林楓傑有利之認定，併於理由內論駁甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不容任意指為違法。而徐官正、林楓傑主觀上以自己犯罪之決意，對林銘彥攜帶本案槍枝同往周添樹住處有所認識，林楓傑並有持槍拉滑套之舉，縱該槍枝初始係由林銘彥攜往，無礙須就該部分犯罪事實共同負責之認定，論以前揭非法持有改造槍枝罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。原判決就徐官正、林楓傑與林銘彥共同持有槍枝之原因、態樣、主觀上有非法持有槍枝犯意聯絡等情，已依調查所得論述明白，無所指未憑證據認定事實、判決不載理由或所載理由矛盾等違法。

四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是以被告之自白若非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據。原審依憑卷附第一審相關勘驗筆錄，就徐官正於民國104 年7 月6 日法官（聲羈案）羈押訊問時，關於所為不利於己之供述，如何查無以不正方法或疲勞訊問情事，該項筆錄既非出於訊問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，自得為證據等情，理由內已論述明白，與卷附資料委無不合，該部分供述，原審經合法調查後，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為徐官正、林楓傑犯罪之部分論據，難認有何違背證據法則之違法。至於徐官正於同年月5 日、6 日分別於警詢及檢察官偵訊時所為不利於己之供述，依憑卷附勘驗結果整體觀察，徐官正於接受詢（訊）問過程，多次呈現精神不濟，疑有疲勞訊問之情狀，該部分自白任意性之判斷，即非無疑，原判決併採為徐官正2 人論罪之證據，固有未當，惟除去該部分之陳述，綜合徐官正於前揭法官羈押訊問時同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵無礙於判決本旨，不容據為徐官正第三審上訴之合法理由。

五、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。原判決就同案被告林銘彥於警詢及偵訊時以同案被告身分未經具結關於徐官正、林楓傑有否被訴共同持有系爭槍枝待證事項之相關陳述，何以符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得詳加論述，除以其警詢、偵查供述之外部附隨情況作為判斷是否具有較可信之特別情況外，尚敘明以供述見聞本身據以認定所陳均係出於自由意志，且為證明犯罪事實存否所必要，而得為證據之理由，經踐行調查程序後，本於確信判斷其證明力，採為徐官正、林楓傑犯罪之部分論據，要與證據法則無違。至於原判決併引林銘彥警詢時部分與偵查供述相符之證詞為徐官正、林楓傑論罪之部分依據，所引警詢陳述因欠缺「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦不生採證違法之違誤。徐官正上訴意旨指摘林銘彥警詢及偵訊供述無證據能力等語，非適法之第三審上訴之理由。

六、依上所述，徐官正、林楓傑上訴意旨猶執系爭槍枝係林銘彥自行持有，與其等無涉等陳詞，否認犯罪，並謂相關徐官正、同案被告林銘彥於警、偵訊或羈押訊問時之供述無證據能力等前情，指摘原判決違法，無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，持憑己見任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。原判決依調查所得，已載敘徐官正、林楓傑如何有依累犯規定加重其刑之理由，經核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，附此敘明。

貳、強制未遂部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、原判決就（事實欄）徐官正、林楓傑所犯強制未遂罪部分，係維持第一審論以刑法第304 條第2 項、第1 項之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審，徐官正、林楓傑猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭