最高法院108年度台上字第2557號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2557號

上訴人

林玉如

選任辯護人

蔡將葳律師

上訴人

連正勝

上訴人

潘明利

選任辯護人

周振宇律師

上訴人

林家弘

選任辯護人

葉武侯律師

上訴人

蘇育民

選任辯護人

邱超偉律師

上訴人

曾維廣

選任辯護人

邱芬凌律師

　　　　　　廖椿堅律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年6 月11日第二審更審判決（107 年度重上更二字第1 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字第3921號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林玉如、連正勝、潘明利（下稱林玉如等3 人）、蘇育民、曾維廣、林家弘（下稱蘇育民等3 人）部分之科刑判決，㈠就林玉如等3 人部分，改判論處林玉如、連正勝、潘明利均公務員與非公務員，共同犯貪污治罪條例之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益各3 罪刑及沒收。㈡就蘇育民等3 人部分，改判論處蘇育民、曾維廣均非公務員與公務員，共同犯貪污治罪條例之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益各 3罪刑及沒收。改判論處林家弘非公務員與公務員，共同犯貪污治罪條例之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益2 罪刑及沒收。固非無見。

二、惟按：

㈠貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款公務員對於非主管或監督事務圖利罪之規定，係以行為人「明知」違背法令為必要，亦即限於直接故意；且將「違背法令」之範圍明文化，亦即論處被告該罪名時，應明白認定該公務員職務上有何應遵守義務之法令而未予遵守，以為適用法律之依據。原判決雖於事實欄記載：林玉如等3 人及林輝雄（業經判處罪刑確定），於民國95年3月至99年3月間，均擔任屏東縣議會第16屆縣議員，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員；按中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法第5 條第2項第2款規定：「縣政府對於縣議員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明公開之審議程序及客觀之審議標準，『其個別項目並應以公開招標案件為限』，『不得以定額分配方式處理』；實際執行時，應確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理，並將辦理情形於行政院主計處（嗣改名為主計總處，下同）規定期限內函送該處」。屏東縣政府亦依照上開辦法訂定「屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點」，其第4、6、7、10 條分別規定：「各機關、單位對民間團體之補助，其補助經費不得對個人舉辦活動贊助，或以定額分配方式處理」；「補助經費中涉及採購事項，應依政府採購法等相關規定辦理」；「民間團體申請經費補助應檢附詳實之實施計畫及經費概算明細表，備具申請函提出申辦」；「各機關、單位受理申請補助案件後，應詳予審查並簽奉核定後辦理」及「本府得定期或不定期督導考核補助經費之運用，如發現成效不佳、未依補助用途支用、虛報、浮報或其他違規等情事，除應追繳全部或一部款項外，得視情節輕重對該團體停止補助1年至5年」。惟屏東縣政府於林玉如等3 人擔任縣議員期間，並未依上開法令行事，而係依循往例，按每位縣議員新臺幣（下同）600萬或500萬元地方建設經費額度上限，就各縣議員建議之事項予以補助。．．．；林玉如等3 人本應珍惜民意付託，依法提出適切之補助建議，以增進縣民福祉，不得從中牟利，且應知前開縣政府之補助事項以公開招標案件為限，竟於96年至98年間，利用縣政府基於府會和諧，對縣議員於各該議員建設經費額度範圍內提出之建議採購物品價格，通常不予實質審查，僅作書面查核，且因採購名義人為民間團體，縣政府不辦理驗收，對單筆採購案金額低於10萬元時，又不經公開招標，逕洽廠商採購等漏洞，各自與時任潘明利縣議員「義務助理」之蘇育民（不支薪、亦無公務員身分），基於對非主管或監督之事務，明知違背法令規定，利用縣議員之職權機會及身分，圖縣議員個人不法利益之犯意聯絡，依照林玉如等3 人各別選區內之教會名單，化整為零，由蘇育民持申請表、概算表及加註簽條，交予林玉如等3 人在各家教會申請表上批示建請屏東縣政府同意補助金額之簽條，於各年度屏東縣政府地方建設經費補助款範圍內，建議縣政府補助各特定教會採購電腦設備。彼等於批示建議補助之簽條時，均刻意違背上開法令，將每家教會採購電腦設備之建議補助金額定為9萬元至9萬8 千元不等（如附表一至六所示），均未達10萬元，以避免公開招標等情（見原判決第5頁第6列至第6頁第19 列）。惟查：⒈ 原判決既認定屏東縣政府就林玉如等3人係依循往例，按每位縣議員600萬或500萬元地方建設經費額度上限，就各縣議員建議之事項予以補助，而不依上開辦法、補助作業要點行事，則林玉如3 人之主觀犯意，似屬對於補助事項縱然知道或預見違反上開辦法、作業要點，不得以定額分配方式處理，但仍容忍或聽任其發生，此部分應似非直接故意，而為間接故意，原判決未予區分，而逕為明知違背法令規定之認定，自屬遽斷。⒉原判決固認定林玉如等3 人有違背上開辦法及作業要點，惟究係違背政府採購法中何條文或辦法等法令規定，未予明白認定，致本院無從為適用法律當否之判斷，亦有未合。⒊原判決固於理由欄依憑相關證據載敘：屏東縣政府對10萬元以下採購補助案，均不適用政府採購法一情，確為本案補助款申請程序上之管控漏洞，且林玉如等3人向縣政府提出補助款建議額度時，均有意使之未達10 萬元，惟均在9 萬元以上等情（見原判決第23頁第10列至24頁第15列）。然依中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法第 5條第2項第2款後段之規定：「實際執行時，應確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理，並將辦理情形於行政院主計處規定期限內函送該處。」、屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點第4條第2項之規定：「補助經費中涉及採購事項，應依政府採購法等相關規定辦理。」、以及政府採購法第23條之規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理」、中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條之規定：「公告金額十分之一（即10 萬元）以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書」暨屏東縣政府函稱：「案發時並無另訂採購金額在10萬元以下採購案之相關規範。至於金額在10萬元以下採購案，屏東縣政府自認依照中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條『公告金額10分之1以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書』規定，可逕洽廠商採購，無需公開招標。」（見偵6873號卷第75頁）等，可知屏東縣政府對於10萬元以下之補助採購案，在符合上開之規範予以補助，係屬適用政府採購法，原判決對於上情未予審究，復未綜合全部卷證資料釐清、說明，遽認屏東縣政府對10萬元以下採購補助案，均不適用政府採購法等情，自有調查未盡及理由不備之違法；又政府採購法第14條固規定：「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。」，然依原判決理由之論述，如附表所示之教會補助案，為依個別教會之需求而為各別申請補助（見原判決第24至38頁），似均為各自獨立之採購案，並未見有將原本各年度所有教會之補助為同一案，再予分批辦理之情形，且原判決於理由欄內亦未載敘或說明上揭化整為零，而有違反政府採購法第14條之規定之憑據，亦有理由不備。

㈡原判決於事實欄二認定：屏東縣議員有上開辦法第5條第2項第2款及作業要點第4、6、7、10條等規定，作為議員建議事項予以補助之依憑，惟屏東縣政府於林玉如等3 人擔任縣議員期間，並未依上開法令行事，而係依循往例，按每位縣議員600萬或500萬元地方建設經費額度上限，就各縣議員建議之事項予以補助。又因各民間團體、鄉鎮公所依法亦可依上開補助辦法、要點經費之使用提出建議補助，故上開議員建議並非縣議員之法定職權等情（見原判決第5 頁）。及於理由欄依憑相關證據載敘上開辦法、要點，議員得申請補助之經費，民間團體或鄉鎮公所或所屬機關可以自行、也可以透過議員來做建議，並非限於議員才可以動用，審核標準均相同，因此縣議員建請補助單所載關於補助款之使用，僅具「建議」性質，非屬縣議員之法定職權等旨（見原判決第19頁至21頁）。惟地方建設屬法定預算之執行，為行政部門之職權，地方議會僅對預算之審議及執行監督有權責，而議員非地方建設之需用單位，非地方建設補助款之申請人，其為地方需用機構或團體提出地方建設建議事項，本無法律依據。但行政院依財政收支劃分法第30條及地方制度法第69 條第3項之授權，於89年9月14日訂頒、95年1月24日修正之中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法第5條第2項第2 款已規定：「縣（市）政府對於縣（市）議員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明公開之審議程序及客觀之審議標準，其個別項目並應以公開招標案件為限，不得以定額分配方式處理；實際執行時，應確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理，並將辦理情形於行政院主計處規定期限內函送該處。」即明定縣（市）政府對議員所提之地方建設建議事項，其範圍、客觀審議標準，及應以公開透明審議程序處理；縣政府及縣（市）議員實際執行時，應確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理等法律義務，似已賦與議員有依該辦法提出、執行地方建設建議事項之職務權限，且屏東縣政府亦依照上開辦法訂定「屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點」，資為屏東縣議員及民間團體得本於需用單位之地位提出申請補助。至於議員提出建議後，縣市政府相關單位及首長，依所訂之範圍、審議程序及審議之客觀標準，審議結果是否准予補助，或補助金額若干，或鄉鎮公所、學校、民間團體等其他機關，亦得本於需用單位之地位提出申請補助，均尚無礙議員得依上開辦法、作業要點行使地方建設補助建議之權限。則議員填具建議單，以提出其對地方建設建議事項之行為，是否非屬於行使地方制度法第36條第10款所載「其他依法律或上級法規賦予之職權」之職務上行為，尚非無審酌之餘地；又原判決認定林玉如等3 人於如附表所示各自所轄之各教會向屏東縣政府依上開辦法、作業要點申請補助時利用建議補助之機會，有與蘇育民等3 人基於共同犯意及行為分擔，而收取不法款項等情（見原判決第6至7頁），如屬無誤，上揭建議補助是否為林玉如等3 人職務上行為，更攸關林玉如等3人及蘇育民等3人是否成立公務員對於職務上之行為收受賂賄罪之判斷（如若成立此罪，則公務員圖利罪之概括規定，即無適用之餘地）。原判決未詳為調查審酌，遽認林玉如等3 人上開所為之補助建議權，非屬縣議員之法定職權，並據以論處其等6 人係共犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，自有調查未盡之違法。

㈢自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，依刑事妥速審判法第7 條規定，法院應依職權或被告之聲請，審酌該條各款所定事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。林玉如、連正勝、潘明利、蘇育民、曾維廣、林家弘等人經檢察官提起公訴，於100 年1 月17日繫屬第一審，於原審108 年6 月11日審判時，已逾8 年，原審未予審酌其等是否應依上開規定減輕其刑，亦有未合。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於林玉如、連正勝、潘明利、蘇育民、曾維廣、林家弘部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決說明其等6 人不另為無罪諭知部分（見原判決第65至69頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭