最高法院108年度台上字第3126號

• 裁判案由: 違反商業會計法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 108 年 10 月 31 日
• 法官: 郭毓洲、張祺祥、林靜芬、蔡憲德、沈揚仁
• 上訴人: 史明潔

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3126號上　訴　人　史明潔

上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月6 日第二審判決（107 年度上訴字第945 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署104 年度偵緝字第189 號、105 年度偵字第18852 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人史明潔與鼎昇企業有限公司（下稱鼎昇公司）登記負責人劉信宏（業經第一審法院判處罪刑確定），及身分不詳自稱為「戴雲豪」之人（鼎昇公司實際負責人）有其事實欄一之㈠所載如其附表一編號1 至14所示之共同逃漏稅捐之犯行；及其事實欄一之㈡所載如其附表二編號2 至14所示之共同填製不實會計憑證之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人犯如原判決附表一、二所示之罪（附表二部分，除編號2 ⑴、3 ⑵、4 ⑴、5 ⑴、 6⑵、7 ⑴、8 ⑶外，均依係同時成立幫助逃漏稅捐及填製不實會計憑證罪，並均依想像競合犯關係，從一重論處填製不實會計憑證罪），均依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表一、二所示上開各該編號「宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年6 月，及諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。另原判決以不能證明上訴人有其附表二編號2 ⑴、3 ⑵、4 ⑴、5 ⑴、6 ⑵、7 ⑴、8 ⑶所指另涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪嫌；附表三編號2 至3 所指另違反商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪嫌；及附表三編號1 所指另涉犯稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之逃漏稅捐罪犯行，而就各該部分說明應不另為無罪諭知之理由（見原判決第11頁第11列至第13頁末起第3 列）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決就上訴人科刑及不另為無罪諭知部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、本件原判決係以高雄巿國稅局營業稅課查緝案件派查單資料分析表等移送書為據，認定聯浤國際企業有限公司（下稱聯浤公司）、東南開發建設有限公司（下稱東南公司）、鴻億欣業有限公司（下稱鴻億公司）等數家公司均屬虛設行號，惟前開證據資料係屬國稅局提供檢察官參酌之資料，應無證據能力。又原判決所引用之相關法院刑事判決，僅得證明上訴人有如其判決主文所示之犯行，並無法據以證明前開公司行號是否為虛設行號，亦無證據能力。原判決憑以認定上訴人有本件被訴之犯行，實有不當。
㈡、上訴人既非商業會計負責人、亦非鼎昇公司實際負責人，並無開立該公司發票及其他事項決定權，本件均為戴雲豪所為，伊僅係幫忙跑腿，原審未傳喚「戴雲豪」，以查明本案實情，遽行認定上訴人係本件被訴犯行之共同正犯，亦有失當云云。
三、惟按：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審及原審審理時之自白，以及證人劉信宏（即同案被告）、鄭會利、李金娥所為之證詞，佐以卷附鼎昇公司營業人設立（變更）登記申請書、新開業營業人訪問卡、股東同意書，以及如原判決附表一、二各該編號所示公司營業稅稅籍資料查詢作業、營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅年度資料查詢進項來源明細、銷項去路明細、鼎昇公司民國99年10月至101 年12月營業人銷售額與稅額申報書、申報書（按年度）查詢資料、營業人進銷項交易對象彙加明細表、專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔查核清單、營業人取得涉嫌開立不實統一發票派查表、財政部高雄國稅局105 年7 月6 日財高國稅審四字第0000000000號函、財政部北區國稅局裁處書、臺灣高雄地方法院104 年度訴字第285 號刑事判決等證據資料，認定上訴人有上開如原判決附表一、二所示各犯行，已詳述其所憑證據及理由。至原審對援引為論罪依據之各項文書證據，雖疏未就其中何者屬於供述證據，何者屬於書證、物證，以及各該文書證據能力之有無加以論敘說明，但依卷附筆錄所載，原審於行準備程序及審判期日踐行調查證據程序時，當庭提示前開國稅局出具之相關查稽文件及臺灣高雄地方法院 104年度訴字第285 號刑事判決等卷內證據資料並告以要旨後，上訴人對於上開證據之證據能力，分別表示同意作為證據及無意見（見原審卷第53、73至84頁）。原審因認上開國稅局出具之相關公文書及刑事判決等證據資料均具有適法之證據能力，而採為本件犯罪事實之證據，核與證據法則無違。上訴意旨並未陳明上訴人於原審審理時曾否主張上開國稅局所出具之查稽文書及法院刑事判決係公務員違反法定程序取得，而就證據能力加以爭執，而本院為法律審，其於上訴本院後始泛言爭執上開文書不具有證據能力云云，無非係在法律審之本院請求調查新事實，而據以指摘原判決不當，要非適法之上訴第三審理由。
㈡、原判決就其如何認定「戴雲豪」於擔任鼎昇公司之實際負責人期間，與上訴人為同居關係，上訴人依「戴雲豪」指示參與該公司之經營，同案被告劉信宏與其2 人均明知鼎昇公司於99年9 月至101 年12月間，與原判決附表一所示之各營業人並無實際進貨，竟向前開各營業人取得不實之統一發票，充作鼎昇公司之進項憑證，於營業稅申報期間，由上訴人交由不知情之記帳業者李金娥，持以向主管稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額。另推由「戴雲豪」以鼎昇公司名義，虛偽開立如於原判決附表二編號2 至14部分所示無實際交易之統一發票，並交與前開如原判決附表二編號2 至14所示之營業人，供各該營業人充作進項憑證，於營業稅申報期間，持以申報扣抵銷項稅額等情，已詳述其所憑證據及理由。對於上訴人雖辯稱其並非鼎昇公司負責人而不具有商業負責人之身分，亦非該公司實際負責業務之人云云。然原判決已說明其與同案被告劉信宏及「戴雲豪」就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，故其與鼎昇公司實際負責人而辦理該公司會計事務之「戴雲豪」共犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪及稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪部分，係屬無身分或特定關係之人與有身分特定關係之人共同實施犯罪，應依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯等旨綦詳（見原判決第9 頁末起第2 列至第10頁第7 列）。核其所為之論斷，與上開法律之規定暨證據法則無違。況原審審判長於原審審理期日向其告以「證人戴雲豪未到庭，是否仍傳喚」時，上訴人回以「我捨棄聲請傳喚證人戴雲豪」等語（見原審卷第54頁、第71頁背面）。原審審判長並就卷內相關證據資料逐一提示並告以要旨後，詢問上訴人有無其他證據調查時，上訴人亦稱「無」，並為認罪之陳述，有卷內筆錄可查（見原審卷第85至86頁）。而本院為法律審，無從為事實之調查，乃上訴人在法律審之本院始以原審未傳喚證人「戴雲豪」而主張上述新事實，而據以指摘原判決調查證據未盡，並請求撤銷原判決發回更審，自非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定及說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又裁判上一罪，其重罪雖不得上訴於第三審法院，但輕罪得上訴於第三審法院；或重罪部分得提起第三審上訴，惟其輕罪部分不得提起第三審上訴，依審判不可分原則，固均得一併上訴於第三審法院，但仍以其中得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式為前提。原判決就其附表二除編號2 ⑴、 3⑵、4 ⑴、5 ⑴、6 ⑵、7 ⑴、8 ⑶外，其餘部分均認定上訴人係想像競合犯商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪，其中幫助逃漏稅捐罪部分，係刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，且第一、二審均為有罪之論斷）。上訴人對於得上訴於第三審法院之違反商業會計法部分之上訴，既屬不合於法律上之程式，而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之幫助逃漏稅捐罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日