最高法院108年度台上字第3243號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3243號

上訴人

曾永仁

上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年11月27日第二審判決（107年度上訴字第1225號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5839號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人曾永仁有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住建築物強盜罪刑，並諭知沒收（追徵）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：上訴人本件所持之仿真手槍係社會公知之玩具，質地為橡膠材質，合於政府規範之安全係數，非屬兇器。被害人葉遠志心生畏怖而不敢反抗，主因係現場另持有之菜刀與人數優勢所致。原判決僅以抽象臆測葉遠志係因目睹仿真手槍致不敢反抗，惟並無其他證據足以證明該仿真手槍質地堅硬，即逕予認定該槍為具有危險性之兇器，有證據調查未盡之違法。

三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已於理由貳、二、㈠敘明上訴人結夥強盜所持有之不明手槍固未扣案而無從鑑定是否有殺傷力，然縱係仿真之玩具手槍，無論係金屬槍身或塑膠材質，質地應屬堅硬，持該槍枝敲擊人身，當足以造成傷害，況該不明手槍既於葉遠志目睹後心生畏怖而不敢反抗，客觀上顯已足對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬「兇器」無疑等旨之所憑證據及得心證理由（見原判決第4 頁）。經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事並未違反證據法則，亦無證據調查未盡之違法。且卷查，上訴人於原審準備程序已表明對玩具手槍不是兇器部分，不再爭執，有該次準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第55頁）。上訴人於向本院提起第三審上訴後，猶據此為前述單純事實之爭執，顯非依據卷內訴訟資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。

四、綜上，上訴意旨係置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞，就事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，再為事實上之爭辯，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭