最高法院108年度台上字第3295號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3295號

上訴人

彭羿諳

選任辯護人

林清漢律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年7 月18日第二審更審判決（108 年度上更一字第30號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度撤緩偵字第161 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人彭羿諳有第一審事實欄一所載之犯行明確，因而維持第一審論處其明知為偽藥而轉讓罪刑之判決及沒收之宣告，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開2 規定之法定本刑，藥事法第83條第1 項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。而對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。原判決已載明引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並將第一審判決書援為附件。第一審判決理由欄除依憑上訴人之自白，證人謝尚均（毒品受讓人）、彭建堯、沈秉禾（以上2 人為本案承辦員警）之證言，卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局（龍興派出所）實施臨檢紀錄表、照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，扣案之愷他命，及案內相關證據而為論斷。並說明上訴人之自白核與事實相符；上訴人嗣後翻供辯稱案發當日係與謝尚均合資購買並一起施用等語為卸責之詞，謝尚均所為附和上訴人辯解之證言乃迴護之詞均無足採之理由綦詳。原判決復於其事實及理由欄三敘明：㈠、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，應屬偽藥。又行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能；㈡、上訴人轉讓予謝尚均之愷他命，係以捲菸方式以供施用，又係由不詳姓名成年男子處取得，且非注射針劑；㈢、愷他命早於民國91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，上訴人自承就讀科技大學，復坦承自101年7月間起開始施用愷他命，亦知曉施用愷他命係違法等情，載認上訴人不僅知悉愷他命非屬合法製造之藥品，對愷他命併屬藥事法上所稱之偽藥，主觀上亦難諉為不知，客觀上又無正當理由且屬無法避免之情形等旨，進而判斷上訴人所為構成行為時之藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，併載敘上訴人雖曾於偵審中自白，惟不得適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之旨，已記明認定所憑之證據及理由。核其所為論斷，於法尚無違誤。上訴意旨以本案應優先適用毒品危害防制條例之規定論處，退步言，縱有藥事法之適用，因上訴人對於愷他命是否為偽藥亦有刑法第16條規定之違法性錯誤，且本件亦無證據證明上訴人明知愷他命屬藥事法所稱之偽藥，原判決認上訴人犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，適用法則不當，且有理由不備之違誤云云，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院採證認事及適用法律職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭