最高法院108年度台上字第3351號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3351號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官張益昌

被告

陳英銘

選任辯護人

吳澄潔律師

選任辯護人

陳筱屏律師

被告

鄭佳順

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年8月13日第二審判決（107年度原上訴字第46號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第4856號、第7639號、第7649號，第8895號，移送併案：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第925號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第376條、第377條之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，刑事妥速審判法第9 條，則係專就同法第8 條情形以外之第二審法院維持（包括更審維持在內）第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1 項所列各款之事項為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先適用。其中第3 款所稱判決違背判例，依同條第2 項規定，當係指第二審判決意旨違背除與刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款等規定相關之判例以外之其他判例而言，以符合嚴格法律審之法旨。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違反刑事妥速審判法第9 條之規定，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決略以：

㈠公訴意旨略以：被告陳英銘為屏東縣牡丹鄉鄉長，負責綜理、督導牡丹鄉公所相關業務，並於牡丹鄉公所經辦工程採購上有核定底價、最終核銷權責務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告鄭佳順為順得營造有限公司（下稱順得營造）及承德土木包工業（下稱承德土包，登記負責人衛德勝）實際負責人。沈左明為浤富土木包工業（下稱浤富土包，登記負責人林寶玉）及山寶土木包工業（下稱山寶土包，原負責人郭元臻，103 年10月變更負責人為沈左明）實際負責人。郭瑲銘為恒翊營造有限公司（下稱恒翊營造）負責人及俊德土木包工業（下稱俊德土包，登記負責人林洋生）實際負責人。陳燈順為弘昱營造有限公司（下稱弘昱營造，原名宏順興營造有限公司）及宏昱土木包工業（下稱宏昱土包）負責人。林家證為亨錸營造有限公司（下稱亨錸營造）實際負責人，並借用榮邦土木包工業（下稱榮邦土包，負責人孫仕煜）承攬牡丹鄉公所工程。宋美英係世英營造有限公司（下稱世英營造）負責人。孫仕煜係榮邦土包負責人。李誼汝係天龍土木包工業（下稱天龍土包，登記負責人林天龍）實際負責人。余進祥係鴻鑫土木包工業（下稱鴻鑫土包，登記負責人李明政）工地主任。被告陳英銘甫上任，被告鄭佳順即於99年3 月間，在楊連陽（已歿）住家詢問陳英銘是否收取回扣，陳英銘回答看其他地方慣例，並稱別處有拿到工程得標金額1 成者，鄭佳順以影響工程品質為由，建請降低至3%至5%，惟陳英銘仍矚意通常拿取8%，遇工程難易由鄭佳順判斷決定收取比例，並央求得標金額不要超過95% ，以免惹人注意。陳英銘遂與鄭佳順共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意，推由鄭佳順擔任白手套代收工程回扣，自99年4 月間起，在楊連陽住家、沈左明公司等地，轉告廠商上開事項，陳英銘則自同年4 月間起，在楊連陽住家、鄉公所門口等地，告知鄭佳順其爭取及透過立委爭取工程名稱、金額，計陳英銘爭取約鄉公所3 分之1 工程，加上立委爭取部分共約1 半工程，俟工程經費核撥，再度告知鄭佳順，經鄉長即陳英銘核定工程底價，再透過陳英銘指定為「班長」之鄭佳順分配工程予特定營造業者集團圍標承攬，另約有3 分之1 工程，係俟鄉公所公告後，圍標廠商協調由一家標得，亦由鄭佳順交付回扣予陳英銘。各該工程招標前，鄭佳順聯繫下述廠商，在沈左明牡丹鄉辦公室等地，協調廠商，由一家實際參標，其他家配合圍標，或由欲參標廠商另覓陪標廠商，鄭佳順亦曾代覓陪標廠商，以確保得標。鄭佳順俟收得回扣，累積至較大金額均擇陳英銘住家附近小店舖飲酒時告知收取回扣比例，惟陳英銘漸信任鄭佳順，對回扣金等款項細節，不多過問，實際運作結果，鄭佳順依工程施作難易程度及利潤多寡而自行決定收取回扣款收取額度自3%至10 %不等。工程實際標得金額，則以底價之90% 至100%不等之標比標得。彼等廠商標得工程，交由鄭佳順轉交回扣等行為，其工程名稱、得標廠商、得標金額、標比、實際支付回扣金額等情，如原判決附表1 至附表10所示。又陳英銘於99年3 月1 日就任牡丹鄉鄉長後，因鄉長辦公室老舊，明知無相關經費仍有意再大幅裝修鄉長辦公室，遂召來沈左明表達擬將鄉長辦公室及周邊小房間打通重新裝修規劃，並親自指定材料材質，沈左明為討好新任鄉長即陳英銘並期日後可取得工程及工程完工後不被刁難請款，遂於99年4、5月間施作並全額墊付，總計花費約新臺幣（下同）70萬元。鄭佳順聞悉，為感陳英銘知遇之恩，其中20萬元由鄭佳順個人支付，50萬元則以代收之回扣款項支應，鄭佳順復因工程回扣款當時尚無法累積達50萬元，遂自該施作期間以後，以分期付款方式支付現金給沈左明。上開廠商回扣金額計算至萬元，受分配指定承攬工程之營造集團成員須於決標後約1週內，在鄉公所、鄭佳順順得營造石門村工寮等地，繳付回扣予鄭佳順。陳英銘指示由鄭佳順代收、代管回扣款項，以避免遭檢調單位查獲，並擇鄉內隱密地點，隨機交付。計沈左明、郭瑲銘、孫仕煜、李誼汝、陳燈順、宋美英（陳燈順與宋美英均透過林家證轉交予鄭佳順）等人自陳英銘擔任牡丹鄉鄉長後，由「班長」即鄭佳順以前揭事先分配方式承攬牡丹鄉公所發包工程，分別合計支付工程回扣款325萬元、25 1萬元、70萬元、72萬元、249萬2150元、31萬800元，鄭佳順分別向彼等收取工程回扣款現金並代管，加上鄭佳順本身繳付的1,200萬元，累計回扣金額高達2,212萬9110元。鄭佳順自99年5月間迄104年1、2月間止，每於收取回扣累積至數十萬元至百萬元的現金後，將每10萬元以橡皮筋綑，再以塑膠袋包裝，裝入手提紙袋內，交給陳英銘親自收取，扣除由回扣款支出及尚未交付回扣款項290萬元，約計已交付予陳英銘1,922萬元（原為1, 922萬9110元，以萬元計）工程回扣款。鄭佳順代收、代管之工程回扣現金，均先藏放於其個人駕駛的車輛內隱密處，伺機再與陳英銘臨時約在往牡丹水庫上游的小岔路或199縣道上較偏避之小叉路交賄款現金予陳英銘親自收取，陳英銘相當信任鄭佳順，從未與鄭佳順對帳或詢問賄款金額詳情。鄭佳順約自103年初起，從廠商支付的工程回扣款中，陸續抽存部分現金，藏放於其個人駕駛的車牌號碼00000000號自小客車行李箱備胎下內層隱密處，作為其投資不動產買賣所需資金，嗣法務部調查局高雄市調查處於104年7月20日經其同意搜索，在鄭佳順停放於其住所之休旅車內該隱藏處查扣該筆現金計200萬元。因認被告陳英銘、鄭佳順均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪云云。

㈡經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

三、檢察官上訴意旨略稱：

㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。最高法院84年度台上字第1 號判例著有明文。本件被告陳英銘於99年3 月1 日就任屏東縣牡丹鄉鄉長，掌控牡丹鄉公所發包工程之底價核定、工程驗收、經費核銷之權力，自屬於其職務上之行為。其就任後於99年4 月間，明知沈左明為曾經承包牡丹鄉公所發包工程之承包商，竟在其鄉長辦公室內要求沈左明免費為其裝修鄉長辦公室並指示需裝修施作之項目，沈左明為圖得日後順利承包牡丹鄉公所工程及取得陳英銘對其認同與好感，以餽贈名義而應允為陳英銘裝修鄉長辦公室，並因此墊支約70餘萬元之裝修工程費，沈左明亦因此取得如原判決附表3 所列載之19項工程之承包，此有證人沈左明於調查局詢問、檢察官訊問、108年5月21日原審之證述筆錄，及被告陳英銘於108 年7 月30日在原審之陳述筆錄在卷可稽。是被告陳英銘明知沈左明係牡丹鄉公所發包工程之承包商，其身為鄉長掌有發包工程之底價核定、工程驗收、經費核銷之權力，竟對沈左明要求並進而收受上述沈左明為其免費裝修鄉長辦公室之不正利益，其收受上開不正利益與其上述職務內容，從客觀上觀之具有相當對價關係，縱沈左明係以餽贈名義而施作該裝修工程，依上開最高法院判例見解，仍應構成貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪責。上開事實為起訴檢察官起訴事實之一部，起訴檢察官雖認係構成貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，惟其基本社會事實同一，自得變更起訴法條，依貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款規定論斷，此亦經本檢察官於原審審理時提出蒞庭補充理由書敘明。然原判決以被告陳英銘私下要求沈左明裝修鄉長辦公室之行為雖有不當，僅係道德瑕疵之議，認無從推論其有收受回扣或不正利益之認定，顯然違背上開最高法院84年度台上字第1 號判例，暨有違一般廠商承攬公家工程之經驗法則。

㈡原判決明白認定被告鄭佳順有收受包商沈左明等8 人交付原判決附表所示之款項，包商沈左明等8 人均深知渠等得標牡丹鄉公所工程後，被告鄭佳順向渠等所收取之回扣款項係要交付予被告陳英銘，始願長期支付回扣款項，此業據包商沈左明等8 人於偵查、審理時證述明確，雖渠等就繳付回扣之成數、交付時間、地點、方式等，與被告鄭佳順之陳述或有出入，但觀諸渠等承包工程之數量非少、時間之經歷、個人記憶之良窳，對於細節之陳述前後不一或與鄭佳順所述有些微出入，本屬正常之現象，渠等就交付回扣一事之核心事項均始終陳述如一，並無顛倒反覆情形，應足以採信。被告鄭佳順就其所收回扣如何交付予被告陳英銘一節，雖就部分細節前後陳述不一致，然此或係出於其原想為被告陳英銘脫罪、或其記憶有誤，致為前後不同之陳述，其對於確實曾交付回扣款項予被告陳英銘之核心事實均始終陳述如一。原判決認被告鄭佳順於偵查中有關交付回扣款項予被告陳英銘部分之陳述，係為求交保而為之不實陳述，不值採信，惟被告鄭佳順於人身自由未遭受任何拘束之情況下，於原審審理之108 年7 月30日仍陳述其確實有交付回扣款項予被告陳英銘之各項細節，此有108 年7 月30日之審判筆錄在卷可稽，依此足徵被告鄭佳順於偵查中之陳述並非係為冀求交保而為不實陳述，且與其日後於一、二審審理中之陳述互相吻合一致，自當可採，原判決僅以被告鄭佳順之陳述有前後不一情形而不予採信，其採證認定尚有違誤。

㈢作為補強被告鄭佳順自白之證人孫仕煜於偵查中、審理時之證述，均證稱其確有目睹被告鄭佳順將回扣款項交付予被告陳英銘之過程；孫仕煜雖對部分枝節事實陳述不一，但其就被告鄭佳順交付回扣與被告陳英銘之核心事項均始終證述一致並無歧異，就其細節事實前後不一之情形，原審應探究其陳述中何者不可採信、何以不值採信，而非逕認孫仕煜之證述全部不可採信，如此將昧於事實證據之調查與真相之釐清，有違公平法院追求事實真相之任務。

㈣原判決有上述違背最高法院判例及採證認定違誤之情形，爰請撤銷原判決，另為適法之判決。

四、經查：本件檢察官起訴被告陳英銘涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收受回扣罪嫌、鄭佳順涉犯貪污治罪條例第4 條第1項 第3 款及同法第3 條與公務員共同犯經辦公用工程收受回扣罪嫌，經原審審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而維持第一審所為諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其認定之理由。茲檢察官本件上訴意旨以原判決違背本院84年台上字第1 號判例、經驗法則，以及對證人鄭佳順、孫仕煜證詞之採證認定有所違誤為由，提起上訴。惟本院曾選編為判例之84年度台上字第1 號判決，係就貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所定之對於職務上之行為收受賄賂罪之對價關係，為原則性之闡述。綜觀上訴意旨雖引用上述判例，然究其實質內容，祇係就原判決已明確論斷之事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並就被告陳英銘所收受沈左明為其免費裝修鄉長辦公室之利益與其職務之行為間是否存在對價關係之事實問題，漫事爭論。又檢察官其他上訴理由對原判決究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情事，並未具體敘明，亦難謂符合上揭法定要件。依上所述，上訴意旨或未具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，或形式上雖引上述判例為上訴理由，然依其所述內容，係對於原判決已說明事項，及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為相異之評價，重為單純事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第9 條第1 項第3 款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難認符合上揭法定要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭