最高法院108年度台上字第341號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第341號

上訴人

林建輝

上訴人

黃耀熹

上訴人

孫潤祥

共同選任辯護人

王森榮律師

　　　　　　賴柏宏律師

　　　　　　翁松崟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年12月6 日第二審判決（107 年度上訴字第1146號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第3775號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人林建輝、黃耀熹、孫潤祥（上列2 人均為大陸地區人士，以下除分別載稱姓名者外，與林建輝合稱為「上訴人等」）共同製造第三級毒品罪刑（依序處有期徒刑8 年2 月、8 年6 月、8 年2 月），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之共同上訴意旨略以：對製毒者量處重刑之目的，無非是為避免大量製造之毒品流入市面，但本件在法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）之全面監控下，上訴人等所製造之毒品實無外流之可能，與實務上「創造犯意型之誘捕偵查」有相似共通之處。原判決認二者有別，本件不能以未遂犯論處，有適用法則不當之違法。

原判決認孫潤祥於製毒完成後，可獲得人民幣30萬元報酬乙情，無非以黃耀熹於偵查中之證詞為據；然孫潤祥於偵查中稱：每做1 公斤的第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），黃耀熹有給他3 百元美金的零用金等語，以此計算，本件製成之愷他命驗前純質淨重61.569公斤，孫潤祥僅能獲取12萬7265元人民幣。而獲取不法利益之高低將影響量刑輕重，原判決對於孫潤祥所能獲取之報酬並未調查釐清，率依黃耀熹之陳述而為認定，有查證未盡及理由欠備之違法。

上訴人等均符合毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項規定，乃原判決於量刑時，未慮及刑罰規範目的、刑事政策等法律內部性界限，亦未參酌上訴人等在原審所提司法院量刑系統之數據（即對於犯製造第三級毒品罪、有毒品條例第17條第2 項規定之適用、犯後態度有悔意、動機為貪圖利益者，最低刑度為有期徒刑2 年6 月，最高為3 年6 月，平均為3 年1 月），對上訴人等所量處之刑實嫌過重，違反比例原則及公平原則，併有理由矛盾、理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人等有原判決事實欄一所載，與綽號「大寶哥」、「華哥」之成年男子，於民國106 年9 月間，承租位於彰化縣鹿港鎮之鐵皮屋，並於107 年2 月5 、7 、8 日，在該處製造愷他命，計製成如原判決附表編號1 至17、19、20、23至28、30至33、35至41、43、44、46、51、52、54至62、64至68所示之愷他命（除編號68為結晶體外，其餘均為液體，合計驗前淨重1,379,258 公克，其中純度大於1 % 者，驗前總純質淨重61569.1 公克）等犯行，以及上訴人等之共同辯護人為其等辯護意旨指：扣案之愷他命尚未經活炭漂白過濾即遭查獲，未達既遂階段，又本案係調查局長期監控而查獲，所製造之愷他命不可能被銷售出去，再者，上訴人等在製造之前，已經為調查局所掌控，調查局仍然讓其等繼續製造完成，有類似誘捕偵查之手段，應視為未遂犯各節，如何認為均無足採等論斷理由（見原判決第4 至7 頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。原判決秉持相同見解，以上訴人等係自行決定製造愷他命，本身已有製造第三級毒品之犯意，原無「創造犯意型之誘捕偵查（陷害教唆）」可言，又檢警人員並無提供上訴人等機會，以設計引誘之方式，佯與其等為對合行為，使其等暴露犯罪事證，亦無「釣魚偵查（提供機會型之誘捕偵查）」情形，因認上訴人等之共同辯護人指「本件有類似誘捕偵查之手段，應視為未遂犯」云云，為不可採（見原判決第5 至7 頁）；核無適用法則不當之違法。

⒉刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依原判決認定之事實，「華哥」指示黃耀熹赴臺製毒，係應允「製毒完成後」將給予30萬元人民幣作為報酬，黃耀熹並以此報酬數額轉知受彼邀約一同來臺製毒之孫潤祥（見原判決第2 頁）；基此，本件必須上訴人等製造完成「華哥」所指示之愷他命後，始發生給付報酬之問題。孫潤祥於偵查中縱稱：每做1 公斤的愷他命，黃耀熹有給他3 百元美金的零用金等語，亦與孫潤祥最終能獲取多少報酬無關。何況，原判決並未將此項約定報酬數額多寡，作為量刑輕重之審酌事項（見原判決第10頁），原判決未就此部分贅為其他無益之論述及調查，亦難謂有理由不備、調查證據職責未盡之違誤。

㈣上訴人等之共同上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其等之共同辯護人在原審辯護之詞，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

㈠原判決撤銷第一審之科刑判決，已敘明：第一審量處林建輝有期徒刑11年6 月、黃耀熹有期徒刑10年10月、孫潤祥有期徒刑10年8 月，如何認為尚嫌過重，上訴人等在原審上訴意旨指摘第一審量刑過重，應為有理由；以及改判後，如何認為上訴人等所為製造愷他命犯行雖與販賣愷他命併列為同一項次，而有相同之法定刑範圍，然製造者之惡性與對社會危害程度，顯非一般中盤或小盤之販賣者可資比擬，量刑基準難以從輕。而毒品條例第4 條第3 項所定製造愷他命之法定刑為7 年以上（15年以下）有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，上訴人等固均有毒品條例第17條第2 項所定於偵審中自白之減輕事由，然考量其等所製造之愷他命純質淨重已逾61公斤，犯罪情節重大，有期徒刑之最高度實不宜減至2 分之1 。復考量上訴人等涉案情節輕重有所不同，及其等犯後均能坦承犯行，已有悔意，且所製造之愷他命雖已達既遂程度，然尚未流入市面即遭查獲，故尚查無相關之犯罪所得，另斟酌其等之犯罪動機、家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，而為量刑等旨（見原判決第8 至10頁）。

㈡核原判決就上訴人等改判科刑時，業以其等各自之犯罪責任為基礎，對其等之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，並無理由不備、理由矛盾，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。

㈢又：個案情節不一，尚難比附援引。況且，依卷內資料，上訴人等在原審所提司法院量刑系統之數據，僅係以101 至103 年間之4 件判決作為參考基準（見原審卷第45頁），實無從引為原判決量刑是否適法之判斷基準。

㈣上訴人等之共同上訴意旨，無非就原判決量刑職權之適法行使，依其等個人主觀意見，任意指摘，亦難認係合法之第三審上訴理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭