最高法院108年度台上字第3615號

• 裁判案由: 違反商業會計法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 16 日
• 法官: 徐昌錦、蔡國在、林恆吉、江翠萍、林海祥
• 上訴人: 宋韋達

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3615號上　訴　人　宋韋達
賴又甄（原名賴岢暄）
上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月27日第二審判決（107年度上訴字第132號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第2502號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人宋韋達、賴又甄有其事實欄一所載與柯賜海共同填製如其附表一所示不實統一發票之會計憑證之犯行；賴又甄另有其事實欄二所載與宋韋達、柯賜海（業經另案判刑確定）、沈日芳（業經第一審判刑確定）共同填製如其附表二所示不實統一發票之會計憑證，及幫助帝洋企業有限公司（下稱帝洋公司）逃漏營業稅等犯行（宋韋達被訴此部分犯行業經第一審判決諭知公訴不受理確定）。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依商業會計法第71條第1 款之規定，就其事實欄一部分論處宋韋達、賴又甄共同填製不實會計憑證各罪刑；就其事實欄二部分，併依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重論處賴又甄共同填製不實會計憑證罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、上訴人等上訴意旨略以：㈠上訴人等因相信柯賜海所言，將聯立光電科技有限公司價值新臺幣（下同）3,000 多萬元之存貨委託其銷售，且柯賜海稱已找到買家，以真實三角貿易之方式可轉手賺取佣金，乃以網域科技股份有限公司（下稱網域公司）及和家福國際有限公司（下稱和家福公司）名義開立及收受統一發票，並均依柯賜海之指示為之，賺取轉手之價差佣金，全然不知柯賜海進行三角貿易之實情，並非明知無實際交易而故意開立及收受不實發票，上訴人等之行為自不能成立商業會計法第71條第1 款之罪。㈡上訴人等並無犯罪之故意，縱認其等所開立及收受之發票為不實，然係為使網域公司及和家福公司之股票上市、上櫃（或藉此向銀行申請貸款取得資金），進而虛增交易，以增加營業額之方式達成目的。則上訴人等開立、收受不實發票，以及帳冊記入不實及幫助他人逃稅之行為，其犯罪目的單一，依一般社會觀念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則。亦即上訴人等所犯填製不實會計憑證罪、帳冊記載不實罪及幫助他人逃漏稅捐罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。然原判決就起訴效力所及之網域公司收受不實發票並記入帳冊部分，未併予審判；並就網域公司及和家福公司開立不實發票部分，論賴又甄以填製不實會計憑證2 罪，且分論併罰，亦未依想像競合犯規定，將上訴人等所犯上開數罪，從一重處斷，自屬違法。又上訴人等就網域公司收受21張不實統一發票，並記入公司帳冊之事實部分，業經檢察官另案先行起訴，而本件檢察官所起訴網域公司、和家福公司開立不實統一發票之犯罪事實部分，應為前案起訴效力所及，其重行起訴，自應為公訴不受理之判決，乃原判決竟為有罪之實體判決，亦屬違法云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人柯賜海、陳柔蓁、溫𡟀秋、陳鉅霖、王素雲、沈日芳之證述內容，復參
酌財政部北區國稅局函、查緝案件稽查報告、營業人進銷項交易對象彙加明細表、專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔查核清單、如其附表一、二所示統一發票、訂購單、支票等影本，以及上訴人等於另案偵查中自承統一發票之內容係依照柯賜海之指示開立，並非實際交易等情，而據以認定上訴人等有其事實欄一所載共同填製不實統一發票之會計憑證，以及賴又甄有其事實欄二所載共同填製不實統一發票之會計憑證，並幫助帝洋公司逃漏營業稅等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並就上訴人等所辯：其等於開立發票時不知係假交易，且該等交易模式為三角貿易，以及因柯賜海謊稱投資各公司、增加營業額，其等遭柯賜海之詐騙而開立統一發票云云，何以不足採信，已斟酌卷內資料，逐一詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳（見原判決第10至16頁）。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原審所不採之辯解，就上訴人等有無本件犯罪故意之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決採證不當，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為單純之行為單數（或稱自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；次一為構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰。卷查：宋韋達於民國99年12月間與柯賜海達成協議，由網域公司與柯賜海所指定之公司對開發票，以增加公司之營業額，藉此向銀行申請貸款取得資金。上訴人等遂共同基於將不實事項記入帳冊及逃漏稅捐之犯意聯絡，於99年11、12月間，由賴又甄接受柯賜海所交付網域公司為買受人之不實統一發票會計憑證共計21紙，金額合計2,517萬1,400元，並接續記入網域公司之會計帳冊後，持向財政部北區國稅局申報99年度11、12月份之扣抵營業稅額，以此不正方法使網域公司逃漏稅捐合計114萬496元，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，嗣經臺灣高等法院107 年度上訴字第1936號判決，以上訴人等均係犯商業會計法第71條第1 款之記入不實罪，及稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，依想像競合犯規定，從一重論處上訴人等共同記入不實各罪刑，嗣上訴人等均不服提起第三審上訴，經本院以108 年度台上字1729號判決駁回上訴確定（下稱前案），此有前開判決電腦列印本在卷可憑。而本件原判決事實欄一、二認定宋韋達分別為謀使網域公司、和家福公司上市、上櫃，因柯賜海向其表示可與之所經營或已與之協調之公司，透過虛偽開立統一發票進行虛偽交易，以增加營業額之方式，達成上開目的，上訴人等遂於99年11月間起至100年2月間止，與柯賜海共同填製如其附表一、二所示不實統一發票（所載營業人分別為網域公司、和家福公司）之會計憑證等情（見原判決第2至3頁）。則上訴人等所為本件共同填製不實會計憑證犯行，與其前案所為記入不實、逃漏稅捐犯行，顯非實現一個意思活動之單純之行為單數，亦非屬集合犯、繼續犯等之構成要件之行為單數。而上訴人等於前案為增加公司之營業額，藉此向銀行申請貸款取得資金，因而為記入不實事項於帳冊之行為，與其等本件分別為使網域公司、和家福公司上市、上櫃，而為填製不實統一發票之會計憑證行為，兩者目的不同，且填製不實會計憑證，與記入不實事項於帳冊，係不同之犯罪型態，即不能認係出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，亦無部分或全部重疊之情形可言，客觀上難認屬前述自然之行為單數。從而，上訴人等本件所為填製不實會計憑證，與其等前案所為記入不實及逃漏稅捐犯行，即不能認係一行為，自無成立想像競合犯之餘地，且其等犯行並無與罰之前、後行為之不真正競合情形，依上述說明，應為數罪併罰。則原判決事實欄一、二所認定上訴人等共同填製不實會計憑證等犯行，既與其等於前案所為上開犯行，並無裁判上一罪或實質上一罪關係，自不受前案確定判決既判力之拘束，亦無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法可言。又依原判決之認定，賴又甄於原判決事實欄一、二所為者，雖均為填製不實統一發票之會計憑證犯行，但其填製不實發票上所載之營業人分別為網域公司、和家福公司，客觀上並非不能分別實行。而賴又甄犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄一、二既已認定賴又甄分別為填製不實網域公司、和家福公司會計憑證之犯行，並於理由內敘明賴又甄所為其事實欄一、二所載共同填製不實會計憑證犯行，係出於各別之犯意為之（見原判決第19頁第 9至10行），而其此項職權之行使，既無違證據法則之情形，原判決因而論斷賴又甄所為前開犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。上訴意旨謂其等前案所為記入不實及逃漏稅捐之犯行，與本案犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，且賴又甄所為原判決事實欄一、二填製不實會計憑證之犯行，應論以一罪云云，而據以指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。至賴又甄所犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項但書所列，即第一審判決諭知賴又甄無罪，經原審撤銷改判為有罪之案件，賴又甄自得提起第三審上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日