最高法院108年度台上字第3617號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3617號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞

上訴人

即被告

張簡賜美

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年12月12日第二審判決（107 年度上訴字第1161號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第675 號、107 年度偵字第3172、8477號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決事實欄一之㈠即其附表一編號1 至2 所示張簡賜美販賣第一級毒品予王振欽共2 罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告張簡賜美有如其事實欄一之㈠所載如其附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因予王振欽2 次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論張簡賜美以販賣第一級毒品共2 罪（累犯），均依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之規定遞減其刑後，每罪各處有期徒刑8 年，並均諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵被告認罪，並期訴訟經濟、節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名主要構成要件之行為事實者而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪，係以被告主觀上具有營利之意圖，並在客觀上有授受毒品及收取價金之行為，為其主要構成要件。是自白販賣毒品，須經由被告關於毒品交易之種類、數量、金額、時間、地點等供述內容，令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品犯罪主要構成要件事實之真意者，始具有自白之效力。本件原判決以被告張簡賜美就其前開被訴販賣海洛因予王振欽2 次犯行，業經其於警詢（檢察官訊問時未自白，見偵查卷第一宗第89至90頁）及第一、二審法院審理時自白，因認其符合偵查及審理中均自白其有本件被訴販賣第一級毒品之要件，而依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。惟卷查張簡賜美於民國107 年2 月1 日經警方提示其與王振欽如原判決附表三編號1 所示之電話通訊監察錄音譯文後，供稱：上開通訊監察錄音譯文係伊跟王振欽的通話沒錯，伊是賣甲基安非他命給王振欽，伊沒有賣海洛因等語；經警方告以王振欽於警詢時係表示其係向張簡賜美購買價值新台幣（下同）3,000 元之海洛因後，張簡賜美仍稱：伊只有在賣（甲基）安非他命而已，沒有賣海洛因等語（見警三卷第9 至10頁）。嗣於107 年2 月27日警詢時亦供稱：上開通訊監察錄音譯文係伊與王振欽的通話，王振欽在106 年11月24日及同年12月11日與伊在伊住處聊天，並均表示要向伊購買3,000 元的海洛因，因伊沒有在賣海洛因，當下伊就問伊朋友黃歆惠有沒有海洛因可以賣，伊有看到黃歆惠從包包拿出1 包裝有海洛因的夾鏈袋給王振欽，伊沒有看到王振欽拿錢給黃歆惠等語。又稱：「（黃歆惠是否有在販賣毒品？）我不知道黃歆惠有沒有在販賣毒品，但都是我仲介黃歆惠販賣毒品給王振欽，因為王振欽不認識黃歆惠，我仲介黃歆惠販賣毒品給王振欽，沒有得到任何代價及利益」等語（見警三卷第24至27頁）。足見張簡賜美於警詢時一再堅稱其並未販賣海洛因，僅表示曾為王振欽仲介（即介紹）向黃歆惠購買海洛因，至於原判決事實欄一之㈠所載交易毒品之重量、價格及利益，其均不清楚云云，是張簡賜美上開僅供稱係為王振欽仲介向黃歆惠買賣毒品一節，似與販賣毒品罪之主要構成要件行為事實不相符合，則張簡賜美於警詢時是否確已就上開販賣第一級毒品犯行自白而符合偵查中自白販賣毒品之要件，而有前開減輕其刑規定之適用？即有進一步詳加調查釐清之必要。乃原審僅憑張簡賜美前揭語意不明及前後不一，且與販賣毒品犯罪主要構成要件行為事實相異之陳述，遽認張簡賜美於偵查（包括警詢）及審判中均已自白有本件被訴販賣第一級毒品犯行之事實，而依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。又原判決附表一編號1 所載交易毒品日期為「106 年12月24日」，惟本件檢察官起訴書記載該次毒品交易時間為「106 年11月24日23時52分後某時」，稽之張簡賜美之供述及證人王振欽之證述，以及卷附通訊監察錄音譯文內容（見警三卷第24至25頁）均表明此次毒品交易日期為106 年11月24日。是原判決附表編號1 所載毒品交易日期「106 年12月24日」是否係「106 年11月24日」之誤載？案經發回，宜一併注意查明更正。

貳、上訴駁回部分：

甲、販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告張簡賜美有其事實欄一之㈡所載如其附表一編號3 至6 所示分別販賣第二級毒品甲基安非他命予楊黃惠娟及尤筱瑩各2 次之犯行，因而維持第一審論張簡賜美以販賣第二級毒品共4 罪（均累犯），均先依累犯規定（除法定刑為無期徒刑不得加重外）加重其刑，再均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號3 至6 「判決主文（即第一審判決主文）」欄所示之刑，及宣告相關之沒收及追徵之判決，而駁回張簡賜美對於上述4 罪在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（張簡賜美於偵查中及事實審法院審理時均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於此4 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、被告張簡賜美上訴意旨略以：伊於原審審理時曾供出毒品來源為黃歆惠，此部分與伊有無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用有關，應有調查明白之必要。但檢察官對黃歆惠是否為伊毒品來源之人，並未進行詳細之調查，而原審既未就伊上開供述是否可信加以調查，亦未說明此部分何以勿庸調查之理由，遽行判決，實有失當云云。

三、惟毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游來源之人之相關資訊，以擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件被告張簡賜美固於警詢時供述其係向綽號「阿芬（經查真實姓名為陳秀芬）」之女子購買甲基安非他命（至於海洛因部分則供承係其仲介王振欽向黃歆惠購買）云云，惟經原審函詢高雄巿政府警察局鳳山分局結果，警方固依張簡賜美所提供之手機號碼，對綽號「阿芬（陳秀芬）」者實施通訊監察，然並未查得陳秀芬與販毒有任何相關聯等情，有該分局107 年10月26日高巿警鳳分偵字第00000000000 號函在卷可參（見原審卷第143 至144 頁），可見警方並未因張簡賜美供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，依上揭說明，本件自無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用，原判決因而未適用該規定減免其刑，於法尚屬無違。張簡賜美上訴意旨就此部分犯行，謂其已供出毒品來源，原判決未依前揭規定減免其刑為不當云云，依上述說明，核與卷內資料內容不符，自非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件張簡賜美關於此4 罪部分之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其關於此4 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

乙、施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。被告張簡賜美對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品部分亦已上訴）。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件原判決關於維持第一審判決適用毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論處被告張簡賜美施用第二級毒品（累犯）罪刑部分，係屬刑事訴訟法第 376條第1 項第1 款所定之案件，且第一、二審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。被告張簡賜美猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭