最高法院108年度台上字第3660號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3660號

上訴人

林雙全

選任辯護人

江大寧律師

上訴人

姜明宏

　　　　　　鍾志鴻

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年2 月19日第二審判決（107 年度上訴字第1162號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第6194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林雙全、姜明宏、鍾志鴻上訴意旨略以：

㈠林雙全部分：

⒈原判決以現場扣得物品驗有微量第三級毒品愷他命成分，即認其已完成愷他命之製造。然扣案物品均係其欲製造之驅蟲劑、除臭劑「鄰酮」成品，鑑定單位並證實尚未經溴化、胺化及異構化、純化等反應程序，雖驗出愷他命成分，但證明其純度未達1%，無法估算純質淨重；該物品應不能供人施用，亦難在市場交易，法律上不應算是毒品危害防制條例所稱之毒品。原判決遽論其已製造出愷他命，有理由欠備及適用法則不當之違法。

⒉其與姜明宏、鍾志鴻，係製造「鄰酮」以生產驅蟲劑、除臭劑供銷售為目的，非在製造愷他命，業據鍾志鴻於第一審提出相關證據資料及證人陳建興於第一審證述明確。又「鄰酮」能否產出驅蟲劑、除臭劑？其有無能力製造？就扣案愷他命純度未達1%之「鄰酮」，是否可供施用而屬毒品？其係製造既遂或未遂？均有釐清必要，且有調查可能；原審未依職權調查，逕為不利其之判斷，有調查職責未盡之違法。

㈡姜明宏及鍾志鴻部分：

⒈扣案物品中，僅6 項物品檢驗出含有純度未達1%之微量愷他命成分，其餘則未驗出愷他命或毒品先驅原料成分之「鄰酮」。足見無法從扣案物確認其等有製成愷他命。

⒉其2 人無化學專業背景，上訴人等係為製造「鄰酮」以販售獲利，非以製造愷他命為目的。況依林雙全所述製程，本件理應無法檢出愷他命成分，是否檢驗過程受到污染？複驗結果，剩下其中2 項物品檢出愷他命成分，其餘4 項則未驗出，證明檢驗結果之證明力堪疑，自應查明扣案物品得驗出微量愷他命成分之原因。原審未加查明，遽論其等製造第三級毒品罪刑，有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人等共同犯製造第三級毒品（林雙全、姜明宏為累犯）罪刑併諭知沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人等製造之扣案物品，經鑑定結果，部分檢體確驗出愷他命成分，非受污染所致，亦無偽陽性之可能；其等最終目的係在製造愷他命，而非僅製造「鄰酮」；其等否認犯罪之辯詞，並不可採；證人陳建興於第一審之證述、鍾志鴻於第一審提出之「高勢能環境科技有限公司」設立登記函文，皆不足為有利上訴人等之認定；其等有本件共同製造第三級毒品之犯意與犯行；已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康。所稱「毒品」係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。此觀該條例第2 條第1 項規定甚明。是製造之毒品，若製出物質之分子結構，已符合上開法條所定「毒品」之要件者，不論數量多寡，即屬既遂。本件上訴人等共同製造之扣案物品中，既經內政部警政署刑事警察局及財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院分別驗出愷他命成分，有相關鑑定書及檢驗報告在卷可按，依上揭說明，已屬製造既遂。原審自無調查是否可供施用或「鄰酮」能否產出驅蟲劑、除臭劑等之必要。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使暨於判決結果無關事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭