最高法院108年度台上字第3722號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3722號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官羅建勛

上訴人

即被告

周崇佐

上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年6 月27日第二審判決（108 年度上訴字第1091號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第18339 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，論處上訴人即被告周崇佐（下稱被告）犯行使偽造私文書罪刑（係一行為觸犯行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺得利之罪名；累犯，處有期徒刑1 年6 月），並為沒收（追徵）之宣告；固非無見。

科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決認被告之犯罪所得為其於民國104 年12月29日因塗銷本案房地抵押權登記所獲取之利益，並諭知扣除其已給付告訴人孫蕭蜀芳新臺幣（下同）144 萬元部分沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨；然：

㈠原判決事實認定被告係以行使偽造私文書之方法，於104 年12月29日塗銷本案房地抵押權登記，其犯罪所得為此因塗銷本案房地抵押權登記所獲取之「不法利益」；且其於理由欄內先記載「被告於本案之犯罪所得為『不法利益』，並非任何具體金錢或財物，且此項不法利益所相當之價額亦不當然即等同上揭抵押權所擔保之債權金額800 萬元或被告實際積欠告訴人之金額779 萬元，要不能將被告之犯罪所得遽認係上開金額」（見原判決第6 頁），似指本案犯罪所得僅係上開「不法利益」，並非該抵押權所擔保之債權金額800 萬元或債務779 萬元；惟嗣後於理由欄內沒收部分卻又記載「惟因被告業向告訴人清償該抵押權所擔保之借款債務144 萬元，就此部分被告已無坐享犯罪所得之情形，倘若就不法利益之沒收不扣除此部分清償款項，而仍均宣告沒收，對被告顯有過苛之虞」（見原判決第 7頁），以被告就其清償部分已無坐享犯罪所得之情形，似又指該抵押權所擔保之債務係被告之犯罪所得，而依刑法第38條之2 第2 項規定予以扣除，不論事實之認定及理由之記載，或理由彼此間，均有矛盾情形。

㈡刑法第38條之2 第1 項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」旨在基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，不受嚴格證明法則之拘束，得綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理估算推計之依據即已足，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。亦即，若是認定上非顯有困難時，原則上法院必須先審認其範圍與價額，如認定顯有困難時，亦須援用估算之規定。而以估算認定者，自應於判決說明其有如何認定顯有困難之情形及為如何估算之理由。原判決事實欄及理由欄均僅記載被告犯罪所得為該因塗銷本案房地抵押權登記所獲取之「不法利益」，並於主文欄及理由欄內沒收部分均記載將該「不法利益（扣除已清償部分）」沒收（見原判決第1 、7 頁）。未據其說明犯罪所得價額為何，顯未經審認，已有未洽。倘認為無法確認犯罪所得價額係因「認定顯有困難」，又未說明有何困難之情形及應為如何估算所憑之理由，判決理由亦嫌不備。

㈢宣告刑法第38條、第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之2 第2 項定有明文。是刑法第38條之2 第2 項之過苛調節條款，係沒收之例外規定，必先確定應沒收之範圍、價額，始生判斷有無過苛之問題。本件被告之犯罪所得價額既未經原判決審認或估算，則其遽將被告已清償之借款依過苛調節條款不予宣告沒收而予扣除，亦難謂適法。

檢察官、被告上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由。而前揭違背法令情形，已影響事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭