最高法院108年度台上字第4141號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第4141號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官吳慧蘭

被告

曹閔傑

選任辯護人

黃俐律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月20日第二審更審判決（107年度上更一字第10 4號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第11790號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等均係毒品危害防制條例所列管第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品犯意，於民國105 年3 月7 日晚上9 時許，在新北市○○區○○○街00號4 樓之6 ，以新臺幣（下同）200 元至400 元不等之價格，販賣摻雜第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包共25包予少年詹○超及黃○為（姓名詳卷），然因少年詹○超及黃○為無現金可支付，被告遂允渠等先取走毒品咖啡包，事後再支付價金。嗣於同日晚上11時許，為警在新北市汐止區康寧街與伯爵街交岔口，查獲少年詹○超及黃○為持有上開毒品咖啡包，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審販賣第三級毒品之科刑判決，改判諭知被告無罪。

三、檢察官上訴意旨略稱：

㈠證人詹○超、黃○為警詢、偵查及少年法庭中之陳述，部分內容雖不相符合，惟對渠等所持有之第三級毒品咖啡包係被告所交付，並請渠等販售之核心事實從未改變。且詹○超於105 年6 月14日在少年法庭中供稱：此次庭訊是講實話，之前因為怕被關更久，且同房的講說伊不能承認，還說法官沒找到證據，幹嘛要（講）那麼多等語。證人黃○為於105 年10月25日在少年法庭供稱：伊承認是幫朋友隱瞞，伊在少觀所中想到，如果這樣一直騙下去，對自己是吃虧的等語。觀以證人2 人於警詢時均稱係被告轉讓咖啡包予渠等，於少年法庭詢問後、偵查及原審庭訊時之所有證述均謂係向被告購買，且對與被告見面之過程、被告如何給付毒品咖啡包，販賣之價格等均詳實明確，互核相符，顯見渠等於警詢時，確因迴護被告而為避重就輕之證述，自應認渠等於偵查時、少年法庭及原審訊問時之陳述為真。原判決雖以證人詹○超於少年法庭供稱伊曾在觀護所中寫紙條給黃○為要其繼續騙下去等語，而認渠等有串證之事實，惟串證之內容為何？而可推論證人等之證詞何處不可採，而何處可採？未見原審調查。實則依上開證人2 人於少年法庭之證述可知，詹○超向黃○為表示要繼續騙下去，係指被告轉讓毒品部分及渠等究否向被告購買第三級毒品咖啡包轉賣之部分，是證人此部分之串證不可採信，惟渠等於少年法庭、偵查中及原審訊問時之真實陳述即被告販售第三級毒品咖啡包予其等之事實，自應採信為真。再證人詹○超、黃○為2 人於檢察官、少年法庭及原審證述時，均行隔離訊問，彼此對於對方說法毫不知悉，卻能就犯案細節為相同之證述，衡情應均係根據親身經歷之事實所為之證述。證人黃○為或稱其持有之第三級毒品咖啡包一包為陳瑋鈞轉讓，或稱係被告轉讓，或係詹○超所交付其試喝看看，然或因時間久遠，其記憶不清，或係筆錄簡略記載而有語意不清之情，致為不符之陳述，惟此部分與本案之犯罪事實關連性不大，尚難僅因證人黃○為就此部分之陳述前後有異，即推認其所為之其他證述均不可採。原判決顯有採證未依證據法則之違法。

㈡本案被告供稱該第三級毒品咖啡包為證人詹○超等寄放，伊不知其內為何云云，惟該咖啡包數量甚多，且係毒品，證人詹○超等豈有將之任意寄放於不知情之被告住處，而不畏懼被告發覺之理？再被告於104 年間經裁定送觀察勒戒，於105 年1 月15日始出監，並為不起訴處分確定，依法應仍為毒品調驗人口，屬於轄區內員警較會注意之治安對象，若將毒品藏匿於被告住處，被查獲之風險非低，實難想像證人詹○超等有何將毒品另行放置在鄰近自己住處之被告家中之理由，是被告之辯解，實與經驗法則有違，原判決就此未為論述，採證違法。又原判決以證人詹○超等係於105 年3 月7 日晚上10時30分至11時許離開被告家中，而於同日晚間11時30分為警在新北市汐止區康寧街與伯爵街交岔口為警查獲，並非在被告住處或甫出被告住處即被查獲，無法證明詹○超等持有之毒品咖啡包與被告所交付之物為同一物品云云。然證人詹○超等證稱離開被告家中後，即為警臨檢查獲，其等自被告拿取第三級毒品咖啡包之時點距為警查獲之時點甚近，證人等亦無再至其他處所之情形，是查獲之咖啡包，係被告所交付，應無疑問。原判決僅以其中仍有30分鐘之間隔，即謂證人詹○超等持有之咖啡包非被告所交付，亦有採證違背經驗法則之情。

㈢少年詹○超及黃○為警詢中陳述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法159 條之1 至第159 條之5 之例外情形，被告與辯護人亦否認其證據能力，應認無證據能力，詎原判決仍以證人詹○超及黃○為之警詢筆錄內容做為本案判決無罪之認定基礎，即有可議。再證人詹○超及黃○為於偵查中及原審中之證述，均經過具結，擔保其等證詞之可信性，自應認其等於偵查中及原審中之陳述較為可採，詎原判決僅依證人黃○為，詹○超於警詢中之證詞與其等在偵查及原審中之證詞部分不符，逕認證人全部證詞均不可採信，而未對偵查中及原審中具擔保性之證述何以較其警詢中證述不可採部分，予以說明，亦有判決不載理由之違法。

㈣本案被告於106 年12月22日之上訴理由為判決過重，且於第一審言詞辯論時，被告表示「愈輕愈好，可以無罪就無罪」辯護人答：「如為有罪認定，請從輕。」設若被告確無販賣第三級毒品咖啡包予證人詹○超及黃○為之情，被告應堅詞否認並請求無罪判決，豈有僅表示量刑過重提出上訴，或於審理時表明量刑從輕之可能，是就此不利被告部分，亦未見原判決為具體理由之載明，應認原判決有理由不備之違背法令。

四、第按：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定；倘檢察官所提出的證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應為被告無罪之諭知。認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般的人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度者，始得據為有罪之認定；如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17 條 第1 項規定，供出毒品來源而破獲者，減輕或免除其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。經查：

㈠本件被告始終否認有何販賣第三級毒品之行為。而證人詹○超、黃○為同為購毒者，與起訴事實所指涉之販毒者即被告間，咸立於對向關係，倘供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，渠二人證言本質上存在較大之虛偽危險性，本不得互為補強，仍須有其他補強證據佐證。原判決依憑調查證據之結果，綜合卷內證據資料，認檢察官所提出證據，不足以證明被告有前開公訴意旨所指販賣第三級毒品之犯罪，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並說明：公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品之犯行，無非係以被告供述、證人詹○超、黃○為之證述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案之毒品咖啡包為其主要論據。惟證人詹○超、黃○為前後所述大相逕庭，且渠等證詞相互間亦不相符，尚有疑問，已難互為補強證據。且觀諸詹○超、黃○為就取得毒品有無對價，初始均稱35包毒品咖啡包是被告無償轉讓給詹○超，之後皆改稱是詹○超、黃○為向被告購買；就如何聯絡、見面，渠2人一開始均稱是被告打給黃○為約在被告住處附近之便利商店見面，嗣詹○超改稱被告是用微信打給伊，伊與黃○為至被告住處找不到被告，之後到火鍋店找到被告，黃○為亦附和改稱渠等至被告住處後，與被告一起去吃火鍋，顯有相互勾串之嫌。又被告固曾供承：其曾交付一包物品給黃○為等語。而詹○超於原審少年法庭稱：105年3月7日晚上11時許離開被告家（見原審卷第43 頁反面）；黃○為於原審少年法庭稱：105年3月7日晚上10時30分許離開被告家。應認詹○超、黃○為是約10時30分或11時離開被告住家，但詹○超、黃○為係於105年3月7日23 時30分許在新北市汐止區康寧街與伯爵街交岔路口被查獲，並非在被告住處或甫出被告住處即被查獲，無法證明詹○超、黃○為所持有毒品咖啡包與被告所交付之物是否為同一物品。至檢警機關於105年11月11 日持原審法院核發之搜索票至被告住處搜索，在被告身上扣得毒品咖啡包4包，然105年11月11日與105年3月7日間相隔逾8月，無法證明105年11 月11日所搜得之毒品咖啡包與詹○超、黃○為持有之毒品咖啡包有何相關連之處，況詹○超、黃○為持有之毒品咖啡包多達36包，與被告105年11月11日僅持有4包毒品咖啡包，數量差距甚大，亦難以佐證詹○超、黃○為所稱35包毒品咖啡包係來自被告。因認詹○超、黃○為所為之指述有諸多瑕疵可指，依卷內現存事證，亦無其他補強證據可資佐證，檢察官所提事證，尚有合理懷疑存在，不足使法院認定被告販賣第三級毒品達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。是本件不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪等旨。原判決所為論述，俱有卷內資料可資覆按，無何憑空推論之情事，從形式上觀察，並無悖於客觀存在的經驗法則、論理法則及其他證據法則，要難遽指為違法。

㈡檢察官起訴之事實經法院審理，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實，既無應依嚴格證明之犯罪事實，判決書僅須記載主文及理由。而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷祇要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據不具憑信性，無法證明檢察官起訴之事實存在，則其所使用之證據自不以具備證據能力之證據為限。原判決未認定、說明證人詹○超及黃○為警詢筆錄之證據能力，逕資為無罪判決之論據，不能指為違法。

㈢被告不服第一審判決，提起上訴，其上訴書狀之理由固僅簡略記載「因判的太重，其具體另時間內補上」等語。卷查被告自警詢時起即否認被訴之犯行，第一審指定律師為其辯護，上訴人及其辯護人均為無罪之答辯，並就第一審審判長所詢：「如為有罪之認定，就被告之科刑範圍有何意見？」上訴人答：「愈輕愈好，可以無罪就無罪。」辯護人答：「如為有罪認定，請從輕。」第一審為上訴人有罪之判決，上訴人不服，提起上訴時，其未獲第一審辯護人協助撰寫上訴狀，係由其在「刑事上訴狀」之例稿載述：上訴人因不服臺灣「士林」地方法院「106 」年度「訴」字第「74」號案件判決，於法定期間內提起上訴，謹敘上訴理由如下：（列舉對原判決的認事、用法量刑不服的具體理由）一、「因判的太重，其具體另時間內補上」等語。嗣第一審辯護人亦未代上訴人撰寫上訴理由狀。由訴訟進行之經過及上訴狀整體內容觀之，上訴狀雖僅記載判的太重一語，然亦稱具體理由容後補上，已表明其尚未敘述上訴理由之旨。原判決未摭拾此一片段，為何不利於被告之認定，洵無違誤。

五、綜上，檢察官上訴意旨係就事實審法院採證認事及判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決結果之事項，任意指摘，並再為單純事實上之爭執，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭