最高法院108年度台上字第45號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台上字第45號

上訴人

陳宇平

選任辯護人

謝心味律師

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高等法院中華民國107年 11月20日第二審判決（107年度上重訴字第21 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第2653 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳宇平有其事實欄所載與郭鎮豪（業經另案判刑確定）共同基於持槍殺人之犯意聯絡，提供制式手槍及具殺傷力之子彈，由陳鎮豪持以殺害被害人谷峰之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例從一重論以殺人罪，量處有期徒刑15年。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠原審未審酌證人李安琦究係因何罪名遭大陸關押2 年，卷內並無大陸地區法院判決、警詢錄影光碟等資料可供查證，李安琦又證稱其於大陸公安訊問時，是非出於自由意志而供出有收受槍枝之事，原審遽而認定李安琦於大陸地區公安及警詢之陳述有證據能力，顯有應調查而未調查之違法情事。又李安琦於警詢時，僅是說明其在大陸地區遭起訴之判決與本案有何關係，並無一語提及在大陸地區公安訊問時，是否出於自由意志而供出有收受槍枝。原審認定其於該時之陳述，有證據能力，有認定證據不依卷內資料之違法。

㈡原判決有理由不備之違法：①原審認定上訴人與郭鎮豪自臺灣出境搭機到大陸地區前，在臺灣已有共同謀劃持槍殺人之犯意聯絡，自應於判決書理由加以說明論述，以作為事實欄所認定事實之依據，然原判決無一語敘及。②原審認定上訴人交付制式手槍（含彈匣、消音器各1個）及子彈2顆，並將之藏放於茶葉禮盒中，然該茶葉禮盒係何構造、型態？槍枝等物加總之長度、大小，可否藏於茶葉禮盒內？又究係上訴人或郭鎮豪將槍枝等物放入茶葉禮盒？原審亦未說明。苟如原審所認定之事實，則該茶葉禮盒既是郭鎮豪到谷峰公司之見面禮，自應於見面時即由谷峰或其員工唐能艷收受，則郭鎮豪以何方式、何時自茶葉禮盒取槍？如何組裝槍枝、彈匣、消音器？此攸關郭鎮豪犯罪意圖、槍擊過程為何，有究明必要，原審對此未置一語。③苟如原審所認定郭鎮豪於民國101年12月15日19至20 時許持槍殺害谷峰，且谷峰遭擊中後即倒地身亡，雙方無任何衝突，則郭鎮豪應係馬上持槍枝逃離現場始符常理，然原審認定郭鎮豪係於當日20時37分始逃離現場，且郭鎮豪於行兇前須組裝槍枝、彈匣、消音器，則郭鎮豪證述其與谷峰有搶槍之情形，即非不可採，況此關乎郭鎮豪證稱上訴人僅要教訓谷峰並無交代要殺死一節。原審徒以鑑定文書所載谷峰之槍傷情形，而未加以審酌上述情事，遽而為郭鎮豪證述不可採之論斷，亦有可議。④又行動電話門號00000000000 號，究係郭鎮豪或上訴人使用，原判決理由欄貳、一、㈤前後認定不一，顯有違誤之處。

㈢有重要證據未加以調查審酌之違法：①原審既以李安琦於大陸地區公安詢問之供述，及李安琦、郭鎮豪手機門號之通聯紀綠，郭鎮豪於第一審及另案之證述，作為上訴人有交辦郭鎮豪持搶殺人之論據，自應依職權訊問李安琦，以明上開言語之意義，原審卻未為此必要之調查。②原審未訊問郭鎮豪有無拆除茶葉禮盒、並取槍組裝槍枝，谷峰當時之反應為何情節，以作為郭鎮豪證稱上訴人僅要教訓谷峰並無交代要殺死，是否可採，亦有未妥云云。

三、惟查：

㈠被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無。又依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第8點第1項之規定，我方可請求大陸地區公安機關協助調查取證，則被告以外之人於大陸地區公安機關調查（詢問）時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，依上說明，應類推適用刑事訴訟法第159條之2之規定，以定其有無證據能力。原判決已敘明李安琦於大陸地區公安詢問及警詢時，關於是否在富萊酒店8701號房受上訴人所託，代為收受手槍一節，及101年12月 15日下午代上訴人向郭鎮豪轉達「趕緊把事情辦一辦，辦好回家」、「事情辦好就回家」、於晚間代郭鎮豪向上訴人轉達「事情己經辦好了」等情，對上訴人而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，李安琦已於第一審審理時到庭接受交互詰問，而與其於大陸地區公安詢問及警詢時之陳述不一致，經衡酌李安琦於大陸地區公安詢問及警詢時，未及考量利害關係，亦未受不當干擾，且詢答條理清楚、身心狀況正常，復與電話通聯紀錄相符，堪認其該時之陳述具有可信之特別情況，且因該陳述更為直接、完整，為證明犯罪事實存否所必要，認有證據能力。再就李安琦第一審審理中所稱：其於大陸地區公安訊問時之陳述，非出於自由意志云云，如何不足採信，詳加說明指駁。又李安琦係因本案遭刑事拘留，經大陸地區檢察官以殺人罪提起公訴，由大陸地區深圳市羅湖區人民法院審理，以非法持有槍枝罪判處有期徒刑2年2月等情，有該院刑事判決書可憑（見103年度偵字第18729號卷二第3至7頁），上訴人指稱李安琦究係因何罪名遭關押2 年，卷內並無大陸地區法院判決等資料可供查證云云，即非依據卷內資料所為之具體指摘。上訴意旨㈠係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，難認為適法之上訴第三審理由。

㈡採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決就上訴人與郭鎮豪有共同犯意聯絡部分，已敘明如何依上訴人之部分自白、李安琦、郭鎮豪、證人唐能豔、李岩峰之證述、檢察官勘驗富萊酒店8701房間外走廊（即7 樓）及新時代酒店1813號房間外走廊（即18樓）錄影畫面之翻拍照片、上訴人及郭鎮豪之入出境資訊連結作業資料、上訴人所使用門號00000000000000、00000000000 號、李安琦所使用門號00000000000、00000000000號、郭鎮豪所使用門號13000000000 號之通聯紀錄、李安琦行踪軌跡錄像截圖等證據資料，經綜合判斷，認上訴人安排郭鎮豪於101年12月13 日一同前往大陸地區，並委託李安琦代訂住宿酒店；李安琦受上訴人之託於101年12月13日16時40 分許至東莞市富萊酒店一樓門口，與某不詳男子接觸，對方交付黑色紙袋1 只，內有本案制式手槍，返回至富萊酒店8701號房間，上訴人嗣後取走該黑色紙袋；李安琦於同年月14日帶郭鎮豪至富萊酒店8701房與上訴人會面，上訴人翌（15）日上午，在富萊酒店前開房間內，交付本案制式手槍1支（含彈匣、消音器各1個）及具殺傷力之子彈2 顆予陳鎮豪，並將之藏放於茶葉禮盒中，李安琦於下午代上訴人向郭鎮豪轉達「趕緊把事情辦一辦，辦好回家」、「事情辦好就回家」，郭鎮豪因欲等待谷峰所僱用之員工唐能艷下班，而遲未開槍殺人，屢經上訴人以電話聯絡催促，嗣谷峰與其妻李岩峰通話完畢後，即於該日19至20時遭郭鎮豪持槍殺害，又李安琦於晚上代郭鎮豪向上訴人轉達「事情己經辦好了」，上訴人與郭鎮豪有共同犯意聯絡之理由。並就上訴人所辯：從未見過且不認識谷峰，無殺人動機，與郭鎮豪純粹是巧合搭同一班飛機，不認識此人，無與之見面並交付槍枝云云；李安琦於偵查及第一審陳稱：其是替上訴人代收香水即愷他命及衣服云云；郭鎮豪於第一審證稱：上訴人僅要其教訓谷峰，並無交代要殺死云云；如何均不足採信，詳加說明指駁（以上見原判決第5至 12頁）。所為之論斷，俱有卷內資料可按，無違經驗、論理法則或其他證據法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使。原審已就何以認定上訴人與郭鎮豪有共同犯意聯絡之理由，詳為論述，上訴意旨㈡所述諸情，皆係關於細節而與構成要件無關之事實爭執，對於判決結果並不足生影響。又原判決理由欄貳、一、㈤將郭鎮豪所使用門號00000000000 號，誤載為上訴人所使用門號之000000000000（見原判決第8頁倒數第2 行），惟此顯然之誤寫，尚不影響於全案情節與判決本旨，應屬裁定更正問題。上訴意旨㈡依憑己見，指摘原判決有判決理由不備之違法，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈢應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決認定上訴人與郭鎮豪共同殺人之事證已臻明確，且李安琦已於第一審審理接受交互詰問，就辯護人聲請傳喚李安琦，認無再行調查之必要，並無調查責任未盡之違法。且上訴人於原審審判期日亦無聲請詰問郭鎮豪（見原審卷第216至217頁），本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據聲請調查，而據以指摘原判決不當，上訴人指尚有新證據待查，亦非本院所得審酌。上訴意旨㈢依憑己見，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，亦難認已符合法定之第三審上訴要件。

㈣其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭