最高法院108年度台上字第592號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第592號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠

上訴人

即被告

游智皓

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年11月20日第二審判決（107 年度上訴字第1120號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第5782號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官對原判決附表一編號1 （以下僅記載附表及編號序列），以及上訴人即被告辛○○（下稱被告）對附表一編號4 至13之上訴部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審對被告之科刑判決，改判如下之罪刑及沒收之宣告，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：

①依想像競合犯之例，從一重論處被告如附表一編號1 所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（係一行為觸犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺罪、洗錢防制法第15條第1項 第2 款以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶而收受、持有財物之特殊洗錢罪、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；處有期徒刑1 年5 月），並為沒收（追徵）之宣告。

②依想像競合犯之例，從一重論處被告如附表一編號2 至9 所示加重詐欺，共8 罪罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、特殊洗錢罪；各處如附表一編號2 至9 主文欄所示有期徒刑），並為附表一編號2 至6 主文欄所示沒收（追徵）之宣告（此部分被訴參與犯罪組織罪嫌部分，均不另為無罪之諭知）。

③論處被告如附表一編號10至13所示加重詐欺，共4 罪罪刑（各處如附表一編號10至13主文欄所示有期徒刑），並為附表一編號10至13主文欄所示沒收之宣告（此部分被訴特殊洗錢罪、參與犯罪組織罪嫌部分，均不另為無罪之諭知）。

④定被告應執行有期徒刑2 年4 月。檢察官對附表一編號1 ，以及被告對附表一編號4 至13之上訴意旨分述如下：

㈠檢察官之上訴意旨略以：

⒈被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺罪間，應係數罪併罰之關係。蓋刑法廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為有過度或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議，然被告參與犯罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之行為，與被告事後參加組織犯罪行為分屬二事，予以分論併罰，並無重複或過度評價之疑慮。

⒉縱認參與犯罪組織罪與加重詐欺罪間為想像競合關係，然按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。原判決因想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以加重詐欺罪，而認無須再按組織犯罪防制條例第 3條第3 項宣告強制工作之餘地等情，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，不法內涵較輕者（單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現象。

⒊刑事法保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的。組織犯罪防制條例係以3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象。此類犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般非組織性犯罪。是故該條例第3 條第3 項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。至於針對個別受處分人之不同情狀，認無強制工作必要者，於同條第4 項、第5 項已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量，與憲法第8 條人民身體自由之保障及第23條比例原則之意旨不相牴觸。大法官釋字第528 號解釋甚明。如參與犯罪組織應付強制工作3 年之保安處分，均因想像競合後從本刑較重之加重詐欺罪而未能諭知，顯然變相忽視大法官揭櫫組織犯罪對民主制度之特殊威脅，屈法申恩，是否妥適，極有疑慮等語。

㈡被告之上訴意旨略以：

⒈附表一編號4 部分：被告尚未領得戊○○匯入史玄龍（另由檢察官偵辦）設於中國商業銀行臺南分行帳戶（下稱史玄龍帳戶）內之款項前，史玄龍帳戶即已遭列為警示帳戶，原判決未詳論及此，應屬違誤。

⒉附表一編號5 部分：原判決對於被告與王○○（民國90年7 月出生，為未滿18歲之少年，名字詳卷；另由第一審法院少年法庭處理）在106 年12 月22 日15時44分至54分間，合計領得之新臺幣（下同）15萬元，並未具體認定各自提領之金額，是無法釐清被告此部分犯行，應為其無罪之判決。

⒊附表一編號6 至9 部分：此部分4 位被害人被詐騙之款項，並非被告與王○○所提領，不應處罰被告。

⒋附表一編號10至13部分：被告於106 年12月26日12時35分許被警查獲，員警在被告皮夾中找到「王嘉聰」之身分證，並持以領取此部分4 件包裹，原審未調查，有應調查之證據未調查之違法等語。

惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

⒈原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定被告有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載，於106 年12月上旬，參與萬品焌（另由檢察官偵辦）、王○○及綽號「NIKE」、「KING」等成年男子所屬「愛馬仕果果」詐欺集團（具有持續性、牟利性之有結構性組織），負責收購人頭金融帳戶及依指示前往提領由該集團其他成員向被害人施詐，使被害人陷於錯誤而匯入金融帳戶之款項，並按比例分取贓款；旋於106 年12年14日，以1 萬元代價向人頭史玄龍購得史玄龍帳戶，並有事實欄一㈠⒈至⒊（即附表一編號1 至3 ）所示，提領丁○○、丑○○、卯○○受詐欺而匯入史玄龍帳戶之 4萬2 千元、1 萬元、9 千8 百元，至事實欄一㈠⒋（即附表一編號4 ）所示邵弈瑜受詐欺而匯入史玄龍帳戶之4 萬元，則因帳戶遭通報列為警示帳戶而未及提領。又有事實欄一㈡（即附表一編號5 ）所示，與王○○共同前往提領丙○○受詐欺而匯入人頭房柏辰設於中華郵政公司帳戶之15萬元及匯入人頭林恩佑設於彰化商業銀行水湳分行帳戶（此係被告以1 萬元收購之帳戶）之15萬元（丙○○匯入林恩佑帳戶50萬元，被告及王○○另以轉帳方式再提領3 萬元）。復有事實欄一㈢所示，負責領取庚○○遭詐欺而寄出裝有彼設於中華郵政公司帳戶存簿及金融卡之包裹，將之交給同集團其他成員，而由其他成員於事實欄一㈢⒈至⒋（即附表一編號6 至9 ）所示時地提領己○○、乙○○、寅○○、子○○受詐欺而匯入庚○○帳戶之款項。再有事實欄二㈠至㈣（即附表一編號10至13）所示，受集團指示領取甲○○、壬○○、癸○○、庚○○遭詐欺而寄出裝有彼等設於金融機構帳戶存簿及金融卡之包裹等犯行之得心證理由（見原判決第9 至11頁）。

⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情形，尚難率指為違法。

⒊再：

①共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。又人頭帳戶之存摺（存簿）、提款卡（金融卡）等物既在犯罪行為人手中，於被害人匯款至人頭帳戶，迄警察受理報案通知銀行將該帳戶列為警示帳戶凍結其內現款時，犯罪行為人實際上既得領取，對該匯入之款項顯有管領能力，自屬既遂。原判決已敘明被告就所有犯行，與萬品焌、王○○、綽號「NIKE」、「KING」及所屬詐欺集團其他不詳姓名之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯之旨（見原判決第13頁）；是不論被害人匯入人頭帳戶之所有款項是否均係被告親自提領，或其中有因人頭帳戶被列為警示帳戶而未及提領之情形，均無礙於被告加重詐欺罪之成立。

②刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，被告於原審審判期日，對於被訴事實均為認罪之表示，且未聲請調查任何證據（見原審卷第161 頁）。原審認被告所為附表一編號10至13部分之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

③刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。依原判決認定之事實，被告參與屬組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」之詐欺集團之際，即意在參與該集團所施詐欺行為，負責收購人頭帳戶，並領取被害人匯入之款項犯行；原判決因以其就附表一編號1 部分，所分擔加重詐欺行為與參與犯罪組織、特殊洗錢行為，有部分行為重疊情形，應係想像競合犯（見原判決第1 至2 、14至15頁），所持見解並無可議之處。

④法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3 條第1 項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3 條第1 項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地。

⑤刑法第55條於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1 日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認附表一編號1 部分仍應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知被告強制工作之保安處分。

⒋檢察官及被告之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定、判決本旨之事項，或係執己見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

㈡檢察官及被告之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表一編號1 （檢察官上訴部分）及附表一編號4 至13（被告上訴部分）有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官對附表一編號1 ，以及被告對附表一編號 4至13部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

貳、檢察官對附表一編號2 至13，以及被告對附表一編號1 至 3之上訴部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1項定有明文。檢察官及被告不服原判決，提起第三審上訴，俱未聲明僅對上開「壹」部分上訴，應視為對其餘部分亦提起上訴。

次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1 項前段、第395 條後段規定甚明。

查：檢察官不服原判決關於附表一編號2 至13部分，於107 年11月30日提起第三審上訴，以及被告不服原判決關於附表一編號1 至3 部分，於107 年12月5 日提起第三審上訴，均未就各該部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出各該部分之上訴理由書狀。

綜上，應認檢察官對附表一編號2 至13及被告對附表一編號 1至3 部分之上訴均不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭