最高法院108年度台上字第988號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第988號

上訴人

謝英猷

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月23日第二審判決（107 年度上訴字第1970、1972、1973號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第7146、11398 、11770 號，追加起訴案號：同署107 年度偵字第3073、7717、8959、10648 、14635 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝英猷有如其事實欄一之㈠、㈡即其附表編號1 、2 所載三人以上共同詐欺取財共2 次之犯行，以及其事實欄二即其附表編號3 至7 所載參與詐欺集團犯罪組織，及三人以上共同詐欺取財共5 次之犯行，因而撤銷第一審關於其附表編號1 、2 、3 部分之科刑判決，就其附表編號1 、2 部分，改判仍論上訴人以犯三人以上共同詐欺取財共2 罪，另就其附表編號3 部分，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以犯三人以上共同詐欺取財1 罪，關於上開3 罪，分別處如原判決附表編號1 、2 、3 「主文」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵。另就其附表編號4 至7 所載犯行部分，仍維持第一審論上訴人以犯三人以上共同詐欺取財共4 罪，分別量處如同附表編號4 至7 「主文」欄所示之刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開4 罪部分之上訴；復就上訴人所犯前揭7 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年4 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原審量刑時並未具體審酌刑法第57條所列各款事項，亦未考量伊所犯各罪係集中於民國106 年12月17日起至107 年1 月4 日間所為，被害人僅有7 人，且均屬同類型案件，以及本件案發當時伊原有正當工作，因一時失慮而為本件犯行，惟犯後已坦承犯行，知所悔悟，且家中尚有未成年子女亟需伊扶養照顧等情狀，而予以從輕量刑，卻定其應執行有期徒刑4 年4 月，顯屬過重云云。

三、惟刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項，而所量定之刑，既未逾越法律規定範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件上訴人所犯三人以上共同詐欺取財罪，該罪之法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。原判決就上訴人所犯本件三人以上共同詐欺取財共7 罪，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條之規定，審酌上訴人之犯行已嚴重影響交易秩序及社會治安，及其犯罪目的（為圖得依詐騙金額按比例計算之報酬而參與該詐欺集團）、手段（參與持續性、牟利性之結構性組織及縝密分工之電信詐欺集團，並擔任「車手」，依詐騙集團成員指示自銀行自動櫃員機領取詐欺款項）、犯罪情節及所生危害，兼衡其智識程度、生活狀況及犯後已坦承犯行等一切情狀，分別維持第一審判決所量處如原判決附表編號4 至7 「主文」欄所示之徒刑；並以第一審判決就其所犯如原判決附表編號1 所載部分誤認上訴人另想像競合犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，就其所犯如同附表編號3 所載部分卻漏未論斷上訴人另想像競合犯參與犯罪組織罪，另就其所犯如同附表編號2 所載部分則未及審酌上訴人另有如檢察官移送併辦意旨書所指接續多次提領被害人遭詐騙之款項等起訴效力所及之事實，而有判決適用法則不當及不適用法則之情形，因而撤銷第一審關於上開3 罪部分之科刑判決，分別量處如原判決附表編號1 至3 「主文」欄所示之徒刑，並就上訴人所犯上開7 罪合併定其應執行較第一審判決為重之有期徒刑4 年4 月，核其各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例、罪刑相當原則暨不利益變更禁止原則之情形，於法尚無違誤。雖原判決對於撤銷第一審判決改判量處較第一審判決為重之刑，何以並不違背刑事訴訟法第370 條第1 項前段所規定不利益變更禁止原則，並未加以說明，而略欠周延，惟原判決改判較重之刑部分既未違背前述關於不利益變更禁止原則之規定，業如前述，則其理由之疏略，既不影響本件判決結果，尚難據指為違法。是本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞請求從輕量刑，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭