最高法院108年度台抗字第1038號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1038號

抗告人

李耀龍

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年6 月27日定應執行刑之更審裁定（108 年度聲更一字第8 號，聲請案號：臺灣高等檢察署108 年度執聲字第377 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：抗告人即受刑人李耀龍犯原裁定附表編號1 至3 （以下僅記載編號序列）所示之罪，經原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。而其中編號2 所示得易服社會勞動之罪與編號1 、3 所示不得易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1 項但書第4 款情形，依同條第2 項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲抗告人請求檢察官聲請就編號1 至3 所示之罪合併定其應執行之有期徒刑，有卷附臺灣桃園地方檢察署依刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行18年6月。

抗告意旨略稱：原審法院前次裁定（下稱前裁定）抗告人應執行14年，雖因檢察官抗告而經本院撤銷發回原審更為裁定，然法院裁定應執行刑時，除須符合法律規定範圍之外部界限，亦應考量法律目的、法律秩序理念所在之內部界限，情理法兼顧。又現今刑法採一罪一罰結果，更應慮及受刑人年紀，倘無回歸社會可能，受刑人將如同行屍走肉，不僅自己痛苦，更波及無辜家人、親友。而以抗告人年齡計算累進處遇，將至68歲始能出監，實非刑事政策之目的。再參諸法院實務，有對於宣告刑合計132 年8 月者，定應執行8 年，有對於宣告刑合計30年7月者，僅定應執行4年。原審重新裁定結果，加重3分之1多的刑期，難令其信服等語。

惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1 至3 所示之罪定應執行之有期徒刑乙節，有卷內資料可稽（見原審聲字卷第3 至40頁。另按：編號1 部分之本院106 年度台上字第884 號判決，係以上訴不合法律上程式，駁回抗告人之第三審上訴；此部分之「確定判決」法院及案號均應更正如各該編號「最後事實審」之法院及案號）。又編號1 部分曾經定應執行12年、編號3 部分曾經定應執行7 年，加上編號2 部分之5 月，合計為19年5 月；原裁定於編號1 至3 所示之罪各刑中之最長期（5 年8 月）以上，各刑合併之刑期（32年1 月）以下，酌定其應執行18年 6月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

㈡個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。

㈢至前裁定定應執行14年乙節，業經本院前次發回意旨（108 年度台抗字第646號裁定）敘明：編號1部分之總刑度為23年，定應執行12年，已減少11年、編號3部分之總刑度為8年8 月，定應執行7年，已減少1年8月，乃前裁定再與編號2所處之5 月合併定應執行14年，雖未逾越刑法第51條第5 款規定，但其裁量是否公平、合理、適當而符合法律規範之目的、精神、理念及法律秩序，尚有研求餘地，因認檢察官前次抗告意旨指摘前裁定不當為有理由，而將前裁定撤銷等旨；前裁定既已經本院撤銷，自不得再執前裁定結果，指摘原裁定不當。何況，原裁定所定應執行18年6月，已較編號1、3 部分曾經定過之應執行刑與編號2部分之合計刑度（19年5月）再減少11月，亦難謂未考量抗告人之情狀及利益。

㈣上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院酌減其應執行刑乙節，亦屬無據。

綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭