最高法院108年度台抗字第671號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　108年度台抗字第671號

抗告人

董章治

選任辯護人

簡維能律師

　　　　　　諶亦蕙律師

上列抗告人因貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國108 年4 月29日定應執行刑之裁定（108 年度聲字第14號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人董章治因犯其附表編號1 至7 所示違反貪污治罪條例7 罪，經福建高等法院金門分院（下稱原審法院）判處有期徒刑確定在案。上開數罪均係裁判確定前所犯，合於定應執行刑規定，因依檢察官之聲請，定其應執行刑為有期徒刑12年。固非無見。

二、法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5 款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。

三、查抗告人前經原審法院102 年度上訴字第7 號判決論處犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂4 罪刑（即同判決附表一編號一、二、四、編號三〈民國99年11月30日〉部分，依序科處有期徒刑14年、15年、15年及12年，另均併科罰金。下稱甲部分），又犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂7 罪刑（即同附表三〈99年9 月27日晚間至28日凌晨、同年11月22、同年月23日〉、編號五至八部分，分別科處有期徒刑3 年8 月1 罪及有期徒刑4 年共6 罪），共計11罪刑，並量定其應執行刑為有期徒刑20年（併科罰金新臺幣2 千萬元），嗣經抗告人不服提起第三審上訴，其中甲部分之4 罪，經本院107 年度台上字第607 號判決予以撤銷，發回原審法院（現經原審法院108 年度上更㈠字第1 號審理中），另以程序判決駁回其餘7 罪（即原裁定附表編號1 至7 部分）之上訴而告確定，有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原裁定就上揭確定之7 罪，酌定抗告人應執行有期徒刑12年，從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟依抗告人所犯該7 罪所處之宣告刑，與經撤銷發回前所犯甲部分4 罪之宣告刑及2 者之總刑期，顯屬較輕，惟原裁定卻將該部分應執行刑定為有期徒刑12年，較原審法院前就原定11罪應執行刑之衡酌，輕重似有失衡，且經發回更審之4 罪，尚未經判決確定，結果未明，原裁定復未說明其如何審酌本件7 罪與原11罪所定執行刑之整體評價關係等情而為上開酌定之理由，即無從審認其裁量行使適法與否，揆諸上揭說明，則所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適，自屬難昭折服，且有理由不備之違法。抗告意旨據此指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，發回原審更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭