最高法院108年度台非字第96號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第96號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃富源

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107 年5 月24日第一審確定簡易判決（107 年度中簡字第1117號，聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第4104號），認為罪刑部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。二、經查被告前於附表所示時間，犯附表所示之罪，經附表所示法院判處附表所示之刑，並經原法院於100 年8 月31日，以100 年度聲字第2996號，裁定應執行有期徒刑5 年10月，於100 年9 月15日確定。臺灣臺中地方檢察署（下稱原署）檢察官乃予以發監執行，指揮書刑期起算日為100 年3 月15日，執畢日期為106 年1 月14日。嗣經法務部核准被告假釋，被告於104 年6 月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其假釋期滿日為105 年10月24日。有原法院100年度聲字第2996號裁定（見原署108 年度執更字第776號卷〈下稱原署第776 號卷〉第26頁正面至第29頁正面）、被告之刑案查註紀錄表( 見原署第776 號卷第13頁背面至第14頁背面）、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表（見原署第776 號卷第24頁正面）足稽。詎被告仍不知悔改，於保護管束期間之104 年6 月19日犯非法持有子彈罪，經原法院於107 年11月22日，以107 年度訴字第1552號判決判處有期徒刑4 月，並於同日確定。法務部乃於108 年2 月15日撤銷其假釋，應執行殘刑1 年4 月6日 ，並自109 年10月19日執行殘刑，其執行完畢日期為111 年2 月24日，亦有原法院107 年度訴字第1552號刑事判決（見原法院107 年度訴字第1552號案卷第163 頁正面至第166 頁正面）、法務部108 年2 月15日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表（以上2 件文件，見原署第776 號卷第23頁正面至第24頁正面）、法務部矯正署臺中監獄108 年2 月20日中監教字第00000000000 號函、原署108 年3 月13日中檢達準108 執更776 字第0000000000號函稿、原署檢察官執行指揮書（以上3 件文件，見原署第776 號卷第47頁正面至第48頁正面、第52頁正面至第53頁正面）可按。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於107 年1 月9 日晚間7時許，在臺中市大里區東興路路旁，以新臺幣2,000元代價，向綽號「阿良」購入第一級毒品海洛因，而非法持有之犯行，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及查明，認被告前開假釋案件係於105 年10月24日保護管束期滿，當時假釋並未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯前開之罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。本件被告黃富源因犯竊盜等罪，經分別判處如附表所示之刑確定，嗣經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於民國100 年8 月31日，以100 年度聲字第2996號裁定應執行有期徒刑5 年10月，於100 年9 月15日確定（下稱前案），後於104 年6 月18日因縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日期為105 年10月24日。復於假釋期間之104 年6月19日，因故意再犯非法持有子彈罪，經臺中地院以107 年度訴字第1552號判決判處有期徒刑4 月，於107 年12月10日確定，而經法務部以108 年2 月15日法授矯教字第00000000440 號函撤銷上開假釋，應執行殘刑1 年4 月又6 日等情，有臺中地院107 年度訴字第1552號刑事判決、法務部108 年2 月15日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、108 年2 月20日中監教字第10000000000 號函、臺灣臺中地方檢察署108 年3 月13日中檢達準108 執更776 字第0000000000號函稿、檢察官108 年執更準字第776 號之1 執行指揮書在卷可按。被告上開前案所處徒刑，既尚未執行完畢。則其於107 年1 月9 日犯本件非法持有第一級毒品罪，揆諸上揭說明，即不構成累犯。

三、原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於罪刑（不含扣案之第一級毒品海洛因2 包沒收銷燬）部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭