最高法院108年度台上字第1078號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1078號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官章京文

上訴人

廖淑玲 （被 告）

選任辯護人

方文献 律師

選任辯護人

施裕琛 律師

被告

張佑如

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年7月12日第二審判決（107 年度上訴字第144號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第5466、5562、5563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠檢察官部分（對被告張佑如上訴）：

⒈被告張佑如販賣第一級毒品海洛因予陳性嘉部分，證人陳性嘉於偵查中雖未解釋通訊監察譯文中之「衣服」意思，然於第一審審判時已證述是海洛因，與實務上之代號相符。原判決認彼證言有瑕疵，與經驗法則及論理法則有違。

⒉原判決附件（下稱附件）三編號1至2所示通訊監察譯文符合實務上毒品交易之聯繫方法及隱諱用語，而張佑如有無與陳性嘉見面之供述前後不一，亦得佐證陳性嘉之證言及通訊監察譯文之憑信性。原判決以陳性嘉於第一審，關於交易地點之證述不一致，而否定陳性嘉全部證言，並割裂觀察證言與通訊監察譯文，證據取捨及事實認定，違背經驗法則、論理法則。

⒊張佑如販賣海洛因予龎聰明部分，龎聰明於偵審均證述於原判決附表（下稱附表）二編號3 所示之時地，向張佑如購買海洛因，前後並無不一，且與張佑如於第一審審判時供述情節相符，原判決認龎聰明供述前後不一，似有誤會；又附件三編號3 通訊監察譯文，符合實務上常見毒品交易之聯絡特徵，亦與張佑如於第一審審判時供述情節相符，且龎聰明並無誣指張佑如之動機。該通訊監察譯文足以補強龎聰明所為證言。原判決未綜合全卷證據資料認定事實，有違經驗法則及論理法則。

㈡上訴人廖淑玲部分：

⒈民國105年6月16日販賣海洛因予廖正源部分：

①證人廖正源對其懷有敵意，而捏造相關事實，且彼之目的係為使其受刑事訴追，蓋彼既已證述取得毒品，又豈有丟棄之理？且本件亦未對廖正源施以驗尿來補強，證言真實性令人懷疑。

②廖正源於案發後2 日之匿名檢舉筆錄，未指述本件販賣事實，遲至105 年10月19日始為指述，復於第一審受偽證罪刑責告知後，又翻異前詞，所述即有瑕疵，原判決僅採用對其不利之證言，有理由矛盾之違法。

③廖正源檢舉與指述其販賣毒品之時間，非常相近，則該販賣時間，是否在廖正源檢舉之前，關乎是否為陷害教唆之判斷。原判決未調查廖正源與警員李志祥間之通聯紀錄，復未說明如何判斷非屬陷害教唆，顯有理由不備之違法。

④其因涉及販毒，致不敢說明相關情節，遲至原審始供述係鍾高悟與陳淵明合資購買，難認有不實。

⑤原判決未說明如本院105 年度台上字第1637號判決，所示應予調查補強之「賣方的前科資料」、「買方（即廖正源）的尿液檢驗報告」，有理由不備之違法。

⑥原判決對於證人陳淵明攸關自己是否涉及販賣毒品罪嫌之陳述，為相反之認定，有理由矛盾之違法。

⒉105年6月15日販賣第二級毒品甲基安非他命予廖育淳部分：

①其從本件交付毒品之客觀情狀，無從判斷係屬何種事實。證人鍾高悟既證述本件係合資購買，亦向其告知此情，其復未與廖育淳聯絡，自無從自廖育淳處獲悉相關資料，顯無充分證據證明其為販賣毒品之共同正犯。

②原判決未釐清其係基於幫助販賣或共同販賣之犯意，亦未說明是否基於營利之犯意，逕認其有販賣毒品之故意，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

③原判決未提出相關事證，逕推測認廖育淳所稱安非他命係指甲基安非他命，亦有違法之嫌。

三、惟查原判決撤銷第一審關於張佑如販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判諭知無罪，又維持第一審論處廖淑玲如附表一所示販賣第一、二級毒品罪刑（各1 罪，均處有期徒刑）暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已分別詳敘說明無罪諭知之理由，及認定犯罪事實所憑證據暨認定理由。並就如何為下列認定，依卷內資料予以說明及指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處：

㈠張佑如部分：陳性嘉關於向張佑如購買毒品之證言，前後不一；105年8月23日之通訊監察譯文，僅能證明彼等相約見面；陳性嘉就同月26日之通訊監察譯文，證述向張佑如購買毒品之種類，前後不一，關於譯文中「衣服」意思，所述前後並不相同，不足為補強證據；通訊監察譯文僅能證明彼等相約見面；龎聰明證稱原欲購買甲基安非他命，見面後改為購買海洛因，就購買海洛因部分，並無證據足以補強。

㈡廖淑玲部分：105年6月16日並非警員李志祥叫廖正源撥打廖淑玲使用之行動電話購買海洛因，非屬陷害教唆；附件一編號1 所示之通訊監察譯文，足以補強廖正源警詢、偵查中不利於廖淑玲之證言；廖正源於第一審翻供之證述，與事實不符；證人鍾高悟有利廖淑玲之證述，不足採信；尚難執廖正源於105年6月18日檢舉時，未指述同月16日向廖淑玲購買海洛因，即認彼於警詢、偵查中不利於廖淑玲之證言，均不足採；廖正源證稱將購自廖淑玲之海洛因丟棄，不足為廖淑玲有利之認定；附件一編號2 之通訊監察譯文，足以補強廖育淳指述向廖淑玲購買毒品之證言；廖育淳證稱之安非他命，應係指甲基安非他命；鍾高悟證述本次係與廖育淳合資購買甲基安非他命之證言，不足採信；陳淵明之證言，係為脫免自己涉嫌交易甲基安非他命之刑責，不足採信；就販賣甲基安非他命予廖育淳部分，廖淑玲與鍾高悟係共同正犯；就販賣海洛因、甲基安非他命，廖淑玲有營利之意圖。

四、被告否認犯罪事實之辯解縱有不實，仍須有積極證據證明被告確有犯罪行為，否則不能遽認被告為有罪；又購毒者與販毒者為對向行為之對向犯，指證既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，始得確信其為真實。原判決已認定陳性嘉之陳述具有瑕疵，通訊監察譯文不足補強陳性嘉之指述，而為張佑如無罪之諭知，即無不合。檢察官爭執張佑如辯解前後矛盾，足以佐證陳性嘉之證述及通訊監察譯文之憑信性，即屬無稽。

五、對於卷內證據的取捨及證明力，屬於事實審法院判斷職權。此一職權行使，如未違背經驗法則或論理法則，即無違法，此從刑事訴訟法第155條第1項規定即可知。而且法院認定事實，不以直接證據為必要，若綜合各項調查所得的直接、間接證據，再以合理的推論後來判斷，即為法律所許。況法律並未規定，何種證據類型，始能作為補強證據，無論是直接證據、間接證據，或是間接事實本身，抑或為情況證據，均可為補強證據的資料。且個案情節不同，得作為補強之證據亦有差別，尚非得以他案執為補強證據之賣方的前科資料、買方的尿液檢驗報告，即謂本案須以該等證據始得補強。原判決綜合廖正源之證言與附件一編號1 通訊監察譯文、廖育淳之證言與附件一編號2 通訊監察譯文等直接、間接證據，既認上開通訊監察譯文足以補強購毒者之指述，而為認定犯罪事實之基礎，乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。

六、廖淑玲及其原審選任辯護人已於原審107年6月21日審判期日詰問廖正源及李志祥，並於該日調查證據完畢後，審判長詢問「尚有何證據請求調查」時表示沒有，有審判筆錄可稽（見原審卷㈡第89頁），則原審未調查上開證人間之通聯紀錄，即無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

七、原判決理由記載「況陳淵明於106 年12月13日第一審亦結證：105年6月16日鍾高悟並無去找伊拿毒品等語，足見並無鍾高悟、廖淑玲所陳，105年6月16日當日係鍾高悟與廖正源合資，由鍾高悟去隔壁向陳淵明購買海洛因乙情」等語（見原判決第13頁），旨在駁斥原判決同段落記載廖正源於第一審翻供所稱與鍾高悟合資購買海洛因之情形（見原判決第12頁），要非認定陳淵明有無販賣海洛因之事實，自無理由矛盾之違法。

八、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭執（辯），並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其等上訴違背法律上的程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭