最高法院108年度台上字第1089號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1089號

上訴人

孫友萱

選任辯護人

周仲鼎律師

上訴人

金玉璞

選任辯護人

葉凱禎律師

上列上訴等人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年7 月31日第二審判決（106 年度上訴字第1276號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第5546、5692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人孫友萱、金玉璞有如其事實欄所載三人以上共同詐欺取財共6 次之犯行，因而撤銷第一審關於孫友萱科刑及諭知金玉璞無罪之判決，改判論上訴人等均犯三人以上共同詐欺取財共6 罪，分別處如原判決附表編號1 至6 「本院主文欄」所示之刑，並就上訴人等所犯前揭6 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑，其中孫友萱應執行有期徒刑2 年，金玉璞應執行有期徒刑2 年10月，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

㈠、金玉璞上訴意旨略以：伊並未取得如原判決附表所示王櫻潔及邱品彣所申辦之3 個金融帳戶（其中國泰世華商業銀行板東分行及華南商業銀行埔乾分行帳戶申辦人係王櫻潔、彰化商業銀行汐止分行帳戶申辦人係邱品彣。以下或稱本案3 個金融帳戶），孫友萱於原審審理時既自白其以每本金融帳戶短期2 個月只使用1 次，代價為新臺幣（下同）5,000 元之方式，向葉耀媜所收取之本案 3個金融帳戶係交予伊，則伊與孫友萱間即具有共同正犯關係，因而孫友萱所為不利於伊之陳述，應屬共同正犯之自白，若無其他補強證據，自不得作為伊犯罪之證據。而卷附民國104 年5 月28日之切結書，係因伊在本案發生之前，曾透過孫友萱取得王櫻潔及邱品彣所申辦與本案無關之其餘金融帳戶資料供九州娛樂公司使用，伊與葉耀媜等人為處理上開供九州娛樂公司使用之金融帳戶相關退費事宜，遂書立該紙切結書，此與孫友萱代替本件詐欺集團向葉耀媜等人收取之本案3 個金融帳戶無關。至於伊於104 年5 月間與孫友萱及「于小儀」間之對話錄音譯文，伊僅係轉述聽聞自證人王櫻潔關於本案其接受警方詢問之過程，且該對話錄音譯文內提及「使用天數」及「使用帳戶數目」等內容，亦與本件詐欺集團所使用之帳戶細節不符。故上開切結書及對話錄音譯文均不得作為伊犯本件加重詐欺取財罪之佐證。則本件既無補強證據以資證明共同被告孫友萱所為不利於伊之陳述與事實相符，原審復未調查其他佐證，僅憑共同被告孫友萱之自白及證人葉耀媜聽聞自孫友萱就同一事實之說詞而為轉述之證詞，遽認伊與孫友萱有本件三人以上共同詐欺取財共6 次之犯行，顯有不當云云。

㈡、孫友萱上訴意旨略以：⑴、伊僅係將所收取之本案3 個金融帳戶資料同時交予金玉璞，並未參與詐欺取財犯罪構成要件行為，故伊所為1 次交付3 個金融帳戶資料予金玉璞之行為，應僅成立1 次加重詐欺取財罪之幫助犯，原判決未予詳查，認伊就本案詐欺集團取得上開金融帳戶後所為加重詐欺取共6 次之行為，均應共同負責而論以三人以上共同詐欺取財共6 罪之共同正犯，顯有不當。⑵、原審量刑時並未具體審酌刑法第57條所列各款事項，亦未考量伊所犯各罪均屬同類型案件，及犯後已坦承犯行，知所悔悟，態度良好，且於審理期間，已與被害人李樂群及楊中興達成民事賠償和解，其餘被害人因未到庭，以至於無法與其等達成民事和解，並非伊無和解之意願等情狀，而予以從輕量刑，卻仍定其應執行刑為有期徒刑2 年，且未對伊宣告緩刑，亦有未洽云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決依憑證人即共同被告孫友萱於原審審理時所為不利於金玉璞之陳述，以及證人葉耀媜與王櫻潔及邱品彣分別於原審及偵查中所為關於本件案發後孫友萱原本避不見面，經金玉璞出面聯絡，其等於104 年5 月28日與金玉璞及孫友萱碰面，並書立切結書。書立切結書當天係其等首次見到金玉璞。以及本案3 個金融帳戶係以2 個月只借用（指使用）1 次、每本借用代價5,000 元，交由葉耀媜借予其學姊使用等過程之證詞，並參酌金玉璞與葉耀媜、王櫻潔及邱品彣書立之切結書暨卷附金玉璞與葉耀媜之電話談話錄音譯文，以及金玉璞與孫友萱、「于小儀」之對話錄音譯文內容等證據資料，認孫友萱所為不利於金玉璞之指證為可信，而採為金玉璞犯罪之證據，已詳述其憑據及理由，並非單憑孫友萱之指證及證人葉耀媜聽聞自孫友萱所轉述之詞，作為金玉璞犯罪之唯一證據。至葉耀媜雖未親眼目睹孫友萱將本案3 個金融帳戶轉交予金玉璞，其轉述聽聞自孫友萱所陳已將所收取之金融帳戶交付金玉璞之證詞，該部分固屬傳聞之詞而無證據能力。惟葉耀媜於原審證稱本件案發後，孫友萱原本避不見面，後來由金玉璞出面聯絡並書立切結書，其與王櫻潔及邱品彣於104 年5 月28日書立切結書當天係首次見到金玉璞等語，係其親身經歷之事實，該部分自非傳聞轉述之詞。而該部分證詞雖不能直接證明孫友萱有將其向葉耀媜所收取之本案3 個金融帳戶交付予金玉璞之事實。惟參酌卷附金玉璞與葉耀媜之電話談話錄音譯文內容，金玉璞於知悉王櫻潔因本案之金融帳戶遭詐欺集團使用而接受警方詢問後，除在上開電話通話中主動向葉耀媜表示孫友萱係其帶很久之業務員，其已經斥責過對方，其會出面處理，葉耀媜之朋友出狀況部分（指王櫻潔及邱品彣本件遭詐欺集團使用之帳戶) ，其已出面幫孫友萱處理等情，並進一步詢問王櫻潔被警方詢問之內容，且於聽聞葉耀媜提及其係將王櫻潔所交付之金融帳戶資料交給孫友萱，不知孫友萱之上手( 即孫友萱向葉耀媜所稱之學姊）係何人時，金玉璞明知葉耀媜尚不清楚金玉璞即為孫友萱所指稱之「學姊」，然為避免本案3 個金融帳戶之經手人逐一向警方供出該帳戶流向，竟建議葉耀媜「可以確定（讓）櫻潔不要講到你（指葉耀媜）嗎？」、「到櫻潔那裡就好了，不要把你抖出來的話，那我們是不是有更多的財力去幫櫻潔分擔。」、「就是說它（指櫻潔遭詐欺集團使用之帳戶）不見了，櫻潔不要再翻口供，開庭她也是按照這樣子說。」等語，可見金玉璞係為避免其即為前揭所指孫友萱之學姊一事遭查獲，方有上開積極介入及指導等通話內容，否則豈有將與其無關遭詐欺集團使用本案3 個金融帳戶一事，視同己事般出面積極處理，並教導葉耀媜說服由王櫻潔一人扛起本案，及建議葉耀媜以帳戶遺失為由而加以卸責之理。再佐以卷附金玉璞與孫友萱、「于小儀」在臺中某咖啡店之對話錄音譯文內容，金玉璞表示「這是我們（指在場金玉璞、孫友萱及『于小儀』）現在要討論的部分，但我們這些錢應該是跟他們上面的人拿，這是他們多用的時間。」、「我們只知道王櫻潔的有多用，她說這5 天陸續有被害人報案，所以這是用超時的時間。」等語，於「于小儀」詢問「超時用了兩間（指2 個帳戶），都用4 天嗎？」時，金玉璞回稱「這只是一個大概，寫4 天是因為第1 天的已經有給了（指借用王櫻潔2 個帳戶已經依約給了使用1 天的費用）， 4天是後面大概掌握超時的天份。」等語，於「于小儀」再詢問「所以總共是用兩間（指王櫻潔本件2 個帳戶），只給1 間的錢，是嗎？」時，金玉璞即答稱「兩間的錢都有給（指王櫻潔出借本件2 個帳戶，都給了使用1 天的費用），只是多用了，大概多用了 4天。分別有不同的被害人在不同日子被詐騙。」等語，復於「于小儀」表示「所以預計就是 8（指王櫻潔2 個帳戶共計被多用8 天）」時，金玉璞即表示「嗯，所以以超時來算，還要再補我們後面這一些，以8 天來計算。」等語，以及原判決附表編號1 至4 所載詐欺集團使用王櫻潔金融帳戶之情形（即王櫻潔帳戶實際被使用共5 次，與金玉璞與「于小儀」於上開談話當時，僅大概知悉共5 天〈次〉，扣除已給付使用 1天〈次〉之費用，以2 個帳戶均超時使用 4天〈次〉，預計為 8天〈次〉等談話內容大致相符）以觀，可見金玉璞除了解王櫻潔金融帳戶遭詐欺集團使用之大致情狀，並與「于小儀」商討應如何要求詐欺集團成員補足王櫻潔本件 2個帳戶遭超時多用部分之報酬等情況，與本件犯罪事實之認定具有相當關聯性，經綜合判斷，足以強化孫友萱所為不利於金玉璞指證之可信性，從而，原判決採用王櫻潔及邱品彣之證詞，暨葉耀媜上開非屬傳聞轉述之陳詞，以及卷附電話通話及談話錄音譯文等證據資料，作為擔保孫友萱證述憑信性之補強證據，而據以認定金玉璞確有本件被訴之犯罪事實，於法並無不合。金玉璞上訴意旨謂葉耀媜所為不利於伊之陳述係屬傳聞之詞，不得採為其犯罪之證據，並指摘原審未調查其他補強證據，僅憑孫友萱之指證，遽認其犯罪云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、原判決係依憑孫友萱之自白、證人葉耀媜、王櫻潔及邱品彣所為不利於孫友萱之指證，證人即被害人李樂群、鍾更明、柯寶玉、許凱傑，楊中興及林寶珍之指述，佐以孫友萱明知金玉璞向其表示需再蒐集「短期、只使用1 次，每本2 個月代價為5,000 元」之金融帳戶，以供所謂地下錢莊使用，實際上係供詐欺集團向民眾詐欺取財匯入款項使用，以逃避檢警機關查緝之人頭帳戶，仍同意參與蒐集詐欺集團所需使用人頭帳戶之工作，與該詐欺集團其他成員間彼此分工，使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為而從中獲取報酬等情，認定孫友萱與金玉璞及真實姓名不詳之成年人所組成之詐欺集團成員間，就本件三人以上共同詐欺取財共6 罪之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，已於理由內論述綦詳，核其所為之論斷，與經驗及論理法則無違。本件原判決認孫友萱係基於自己參與犯罪之意思，與本件其他參與犯罪之人具有共同犯意之聯絡，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等加重詐欺取財之共同目的，即屬共同正犯，自應對於其所參與實行以及其他共同正犯所實行之犯行所發生之全部結果，共同負責，於法並無不合。孫友萱上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，謂其所為僅屬三人以上共同詐欺取財罪之幫助犯，且應僅論以1 罪，而指摘原判決論其以三人以上共同詐欺取財共6 罪為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、本件孫友萱所犯三人以上共同詐欺取財罪，該罪之法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑。原審就孫友萱本件加重詐欺取財共6 次之犯行，依刑法第57條規定，審酌孫友萱之犯罪之動機、目的、手段、所生危害、家庭生活及經濟狀況、職業、大學畢業之智識程度、已與部分被害人達成民事賠償和解，以及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如原判決附表編號1 至6 「本院主文欄」所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑2 年，既未逾越法律所規定之範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，於法並無不合。另外關於孫友萱何以不宜宣告緩刑一節，原判決已說明孫友萱所為三人以上共同詐欺取財共6 次之犯行，遲至原審審理時始坦承犯行，犯後態度並非始終良好，且孫友萱所為共侵害 6位被害人之財產法益，惟其僅與被害人李樂群及楊中興達成民事賠償和解，尚未賠償全部被害人所受之損害，且其中尚未達成和解之被害人柯寶玉遭詐騙金額高達65萬2,000 元，數額非微，因認不宜對孫友萱宣告緩刑等旨甚詳（見原判決第16頁倒數第8 至5 行），核其此部分之論斷，於法尚無違誤。況孫友萱針對被害人所受鉅額之損害，僅表示願意賠償被害人每人2 萬5 千元，雖另提及被害人未實際受償部分，願與被害人和解云云（見原審卷一第76頁），然並未提出具體賠償數額及方案，亦未釋明有何足以擔保賠償內容之財力證明，且是否宣告緩刑本為事實審法院自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法，孫友萱上訴意旨執此指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。

㈣、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，以及金玉璞有無參與本件三人以上共同詐欺取財6 次犯行之單純事實，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭