最高法院108年度台上字第1773號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1773號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳文忠

被告

陳永麟

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年3 月27日第二審判決（108 年度上訴字第280 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第20998 、24447 號），提起上訴，本院判決如下:

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決：

㈠維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處被告陳永麟共同運輸第二級毒品罪刑（係一行為觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；處有期徒刑5 年），並為沒收（銷燬）宣告部分之判決，駁回被告在第二審之上訴（按：被告提起第三審上訴後，已據其撤回上訴在案）。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定被告有原判決事實欄一所載，與黃則羲（另經第一審判處罪刑確定）於民國106 年11月中旬，參與由吳俊德（另由臺灣臺中地方檢察署通緝中）及姓名不詳之綽號「石頭」、「茂哥」、「呆哥」等成年男子所發起、主持、操縱、指揮之運毒集團（具有持續性、牟利性之有結構性組織），負責依指示出境前往指定地點取得毒品後，將毒品綁在集團其他成員身上夾帶入境，以獲取報酬；旋依吳俊德及「石頭」等人之指示，於107 年2 月8 日上午從桃園國際機場搭機前往馬來西亞檳城，自馬來西亞當地毒販處取得第二級毒品甲基安非他命9 包後，於107 年2 月11日上午6 時許，在下榻之馬來西亞檳城長榮桂冠酒店房間，以彈性繃帶將該9 包甲基安非他命綑綁在集團成員涂韡瀚、涂玄叡、陳裕森（均由原審法院另案審理中）身上各3 包（驗前總淨重各約2840 .12公克、3169.47 公克、1952.42 公克），由彼3 人於同（11）日下午9 時30分許，夾帶自馬來西亞搭機赴香港轉機至臺中國際機場，私運入境犯行之得心證理由（見原判決第4 至6 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情形，尚難率指為違法。

檢察官之上訴意旨略以：

㈠依正統夾結理論通說，基於一部判決可能及於全部之一事不再理考量，論罪允宜謹慎限縮夾結效果之適用，即便從寬肯認夾結效果，學界最起碼的共識是：若「產生夾結效果之犯罪行為」，其不法內涵尚較「被夾結之犯罪行為」為輕，即應去除夾結效果，構成其例外，論以實質競合而不成立想像競合，以免評價不足。實務上持槍繼續行為中犯恐嚇及殺人罪，持槍行為不能夾結恐嚇及殺人罪、醉態駕車中過失致人於死復又逃逸者，醉態駕駛罪不能夾結過失致死與肇事逃逸罪，均以數罪併罰論罪，法理亦同。本案情形，被告所涉參與犯罪組織罪嫌，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，其不法內涵顯較被夾結之共同運輸第二級毒品罪嫌為輕，揆諸上開夾結學理及判決，自應去除夾結效果，各論以實質競合。

㈡縱認被告所犯參與犯罪組織罪與共同運輸第二級毒品罪間，為想像競合關係。然按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2 項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平，且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項 之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。原判決雖認被告犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪，但在法律適用上，認有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以共同運輸第二級毒品罪，未再按組織犯罪防制條例第3 條第3 項宣告強制工作，實忽略輕罪之從刑、附屬效果及保安處分所產生之「封鎖作用」，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，不法內涵較輕者（單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現象。質言之，忽略輕罪的封鎖效果即無法正確、完整評價被告之犯行，將造成法律適用上的不公，其結果自難令人認同。

㈢刑事法保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的。組織犯罪防制條例係以3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象。此類犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般非組織性犯罪。是故組織犯罪防制條例第3 條第3 項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。至於針對個別受處分人之不同情狀，認無強制工作必要者，於同條第4 項、第5 項已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量，與憲法第8 條人民身體自由之保障及第23條比例原則之意旨不相牴觸。司法院釋字第528 號解釋甚明。如參與犯罪組織應付強制工作3 年之保安處分，均因想像競合後，從本刑較重之運輸第二級毒品罪而未能諭知，顯然變相忽視大法官揭櫫組織犯罪對民主制度之特殊威脅，屈法申恩，是否妥適，極有疑慮。是原判決有適用法則違背法令之違法，已甚明確等語。

惟按：

㈠刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。依原判決認定之事實，被告參與屬組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」之運毒集團之際，即意在參與該集團自境外私運毒品入境犯行，且本件私運毒品入境犯行係被告參與該集團後第1 次實行犯罪行為（見原判決第1 至2 、8 頁）。基此，被告之參與運毒集團應係其實行本件私運毒品之手段，雖其參與運毒集團與私運毒品之時、地未完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者間於實行階段上具有緊密關連性，且本件私運毒品復為確保及維護其參與運毒集團之狀態所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，尚不得執學理上所謂夾結理論或援引實務上情節不一之其他個案，認應予分論併罰。

㈡法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3 條第1 項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3 條第1 項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地。

㈢刑法第55條於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1 日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認本件仍應依組織犯罪防制條例第3 條第 3項規定諭知被告強制工作之保安處分。

㈣從而，原判決本於相同意旨，以本件既依想像競合犯之例，從一重論被告以共同運輸第二級毒品罪，即不得再依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定對被告諭知強制工作（見原判決第13頁），經核並無不適用法則或適用法則不當之違法。檢察官上開上訴意旨所指各節，無非徒執己見，就原判決已詳予說明之事項再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭