最高法院108年度台上字第1844號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第1844號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官何景東

被告

蔡守誠

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年8月28日第二審判決（107年度上訴字第505號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104年度偵字第7211、8259號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告蔡守誠基於販賣第二級毒品之營利犯意，於民國104 年8 月26日23時許至翌（27）日零時間某時，以不詳方式與楊志慧聯繫後，隨即前往楊志慧位在嘉義市永樂五街住處，交付價值新臺幣2 萬6 千元之毒品甲基安非他命予楊志慧，楊志慧並允諾數日後給付價金，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨論斷所憑之依據及理由，俱有卷存資料可資覆按。且就其調查證據之結果逐一載明：㈠、被告始終否認犯罪，依卷內現存證據觀察，被告有否被訴販賣毒品甲基安非他命予楊志慧之事實，除楊志慧指證外，須有補強證據證明，始得據為被告不利之認定，稽諸卷附原判決附表被告與楊志慧間通訊監察譯文之記載，佐以證人楊志慧、簡宏達之證詞，記明該等譯文並無言及與毒品買賣攸關之對話，且所稱待匯款之對象及金額與楊志慧指證毒品交易之細項有別，無法證明係關乎2 人毒品交易或後續之對話，何以不足為不利於被告之認定之理由，所為說明，從形式上觀察，與經驗法則及論理法則俱屬無違；又㈡、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。證人林冠達、丁重均就其等知悉被告與楊志慧進行毒品交易之相關證言，依所證情節，或非親自見聞之傳聞證據，或係自行推知之主觀意見，且前後供詞反覆，已有瑕疵可指，復就毒品交易之時間、標的及價金等節，先後供證齟齬，且與楊志慧指證情節不符，原判決綜合上情，因認林冠達、丁重均2 人之證言，無法據以認定與被告被訴本次販賣毒品之待證事實具直接之關聯性，無從佐證補強楊志慧證言之真實性，已於理由內論述明白，自屬原審取捨證據與自由判斷證明力之適法職權行使，無檢察官所指理由不備之違法。

三、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。卷查，證人林冠達、丁重均於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就被告有否被訴販售毒品予楊志慧之待證事項，進行交互詰問（見第一審卷㈢第95頁以下審判筆錄），原判決並已記明其取捨判斷之理由，依刑事訴訟法第196 條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。再證人楊志慧因傳拘無著或遭通緝，無法於第一審及原審辯論終結前到庭進行詰問程序（同上卷㈡第113 、326 頁，卷㈢第79、477 頁，原審卷㈡第225 頁），楊志慧既未於原審辯論終結前緝獲到案，自屬不能調查，況稽之原審筆錄之記載，檢察官於辯論終結前，並未主張證人林冠達、丁重均或楊志慧尚有如何待調查之事項，審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」亦稱「沒有」（見原審卷㈠第509 頁，卷㈡第242 頁），顯認該部分無調查之必要，原審以證據調查完備，未再傳喚調查，無所指調查職責未盡之違法。檢察官於上訴本院始主張原審有此部分調查職責未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

四、刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有被訴販賣第二級毒品之犯行而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，猶執證人林冠達、丁重均之證言，勾稽相關通訊監察譯文，足為楊志慧指陳之補強證據，或原審未傳喚楊志慧、林冠達及丁重均查證等前情，指摘原判決違法，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己之說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭