最高法院108年度台上字第2065號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2065號

上訴人

維福實業有限公司

上訴人兼代表人

林愛玲

上訴人

李志虹

上訴人

成德實業有限公司

上訴人兼代表人

莊瑞政

上訴人兼代表人

以 上五 人

共同選任辯護人

游文愷律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月12日第二審判決（107年度上易字第700號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第4128號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、林愛玲、李志虹、莊瑞政部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林愛玲、李志虹、莊瑞政有原判決事實欄一所示違反政府採購法各犯行明確，因而維持第一審所為變更檢察官起訴法條分別論處其等如原判決附表（下稱附表）一所示共同犯政府採購法第87條第3 項妨害投標各罪刑之判決，駁回其3 人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就林愛玲、李志虹、莊瑞政否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定此部分犯行，係綜合林愛玲、李志虹、莊瑞政之部分供述、證人即玄仲企業有限公司（下稱玄仲公司）負責人黃仁宗（另經檢察官處分緩起訴確定）、潤康股份有限公司（下稱潤康公司）負責人許茂修（業經第一審論處罪刑確定）等之部分證述，及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明林愛玲與配偶李志虹分別係維福實業有限公司（下稱維福公司）負責人及業務經理，莊瑞政則為成德實業有限公司（下稱成德公司）負責人，與黃仁宗、許茂修均知公立學校等依政府採購法規定採購招標，應有3 家以上合格廠商投標，始能順利依招標文件所定時間開標決標，若以相互陪標方式，使招標機關誤認有3 家以上合格廠商投標，已達前述法定開標門檻，而予開標決標，將使開標發生不正確結果。及林愛玲、李志虹如何因維福公司於民國100年至102年間有意得標承作附表二編號1至3所示工程（採用公開招標及最低標決標，下稱楊梅高中標案、淡水高職標案、新北高中標案，合稱本件標案），為免投標之合格廠商未達3 家而流標，由李志虹商請無競標真意之許茂修、莊瑞政允以潤康公司、成德公司名義陪標，另透過不知情之步壽椿引介黃仁宗應允以玄仲公司名義陪標，塑造附表二所示3項標案分別有3家以上合格廠商投標競爭之假象，並由林愛玲、李志虹分工安排押標金、投標文件、代理出席開標程序等事，而就附表二所示 3標案，分別與黃仁宗或許茂修、莊瑞政共同基前述犯意聯絡，以相互陪標方式（玄仲公司與潤康公司或成德公司於各標案陪標情形詳附表二），詐使辦理採購招標之公立學校誤信前述標案各有3 家以上合格廠商投標，而予開標決標，致開標發生不正確結果之論據。針對㈠玄仲公司部分：就黃仁宗證述概括允以玄仲公司名義參與陪標各情，與李志虹於調查、檢察官訊問時基於自由意思所為部分供述，及案內有關事證，如何互核相符，詳為論敘；另依玄仲公司具名投標附表二所示共3 標案，均由李志虹指示不知情之維福公司人員製作、遞交相關投標文件，且其中附表二編號1、2所示楊梅高中標案、淡水高職標案部分，均未繳納押標金而未得標，附表二編號3 之新北高中標案部分，則由李志虹申購郵政匯票充為玄仲公司押標金各節，說明玄仲公司何以並無投標承作附表二所示3 項工程之真意，而僅配合具名陪標佯為競爭之論斷。㈡潤康公司、成德公司部分：就許茂修如何應允李志虹以潤康公司名義於附表二編號1、2所示標案陪標，及莊瑞政如何配合李志虹要求，以成德公司名義於附表二編號3 所示標案陪標各情，依許茂修於第一審、莊瑞政於調查時供陳部分內容、李志虹於第一審之部分供述，及其他相關事證，綜合為整體判斷，何以堪信屬實，說明其論據及所憑，併敘明依莊瑞政調查時陳述之外部情形，如何足認具可信性之情況保障，及使用證據之必要性，而例外賦予證據能力之認定。另根據潤康公司具名投標附表二編號1、2之標案、成德公司具名投標附表二編號3 之標案，均分別由林愛玲指示不知情之維福公司人員申購郵政匯票充為押標金，各投標文件除成德公司部分係莊瑞政按李志虹提供之文件填寫外，概由林愛玲或李志虹指示不知情之維福公司人員填寫、遞交，且開標時維福公司均由負責人林愛玲出席，潤康公司、成德公司則或未出席，或係由李志虹或其他維福公司人員代為出席、領回未得標之押標金，暨附表二編號2、3所示淡水高職標案、新北高中標案之前述投標廠商彼此間報價相同之工項比例如何偏高，甚且部分廠商竟具重大異常關聯，抑或有相異廠商誤植之工項、數量竟相同情形，顯對具名投標之標案內容毫無所悉各情，詳述潤康公司、成德公司何以均無承作附表二各該標案工程之真意，僅為使維福公司順利得標，而配合具名陪標，使形式上之投標廠商家數達法定開標門檻之認定。並依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，對於李志虹、莊瑞政先後相異及許茂修未臻明確之相關說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利之認定，根據卷證資料，剖析論述，均無不合。林愛玲、李志虹、莊瑞政上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，泛言維福公司、成德公司為上、下游廠商，與潤康公司、玄仲公司俱有投標意願，且各自決定投標價格並具名投標，並未違反政府採購法，指摘原判決此部分論處罪刑違背法令，顯就同一事項，持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

四、原判決對於林愛玲除負責維福公司投標附表二所示各標案之事務外，尚與李志虹共同分工或安排、指示維福公司人員處理玄仲公司、潤康公司、成德公司具名投標附表二所示相關標案之押標金、製作與遞送投標文件、代理出席開標相關事宜，復以維福公司負責人身分親自出席各開標程序，與維福公司人員或李志虹代理出席之陪標廠商佯為競標（附表二編號1 之楊梅高中標案由維福公司人員代理潤康公司出席開標，附表二編號3 之新北高中標案標案則由李志虹代理成德公司出席開標），顯然知悉上情仍參與其事，何以足認林愛玲就各標案分別安排由玄仲公司、潤康公司、成德公司具名陪標，塑造合格投標廠商家數已達3 家以上而有數廠商競爭之假象，致承辦人誤認達法定開標門檻而予開標決標，使開標發生不正確結果等事，已有犯意聯絡與行為分擔，且與相關參與人就各犯行有相互利用及補充關係，復與結果具支配關聯之認定，詳為論述，記明理由。另敘明共同正犯之犯意聯絡，不以數人間直接發生者為限，其間接聯絡者，亦包括在內，是縱僅推由李志虹出面邀集莊瑞政、黃仁宗、許茂修具名陪標，仍無從否定林愛玲前述參與各共同犯行之客觀事證及共犯罪責。原判決所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與公司經營或投標相關業務由負責人、業務經理或相關人員分工辦理之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。雖原判決未贅予列記林愛玲、李志虹形成前述犯意聯絡之全部細節或經過，結論仍無不同，並無林愛玲上訴意旨所謂認定其共犯事實未憑證據、違反嚴格證明法則或判決理由不備之違法情形。林愛玲、李志虹上訴意旨徒以本件全部投標事項均由李志虹決定，林愛玲僅依李志虹指示協助投標作業、準備資金，並無違反政府採購法之犯意聯絡，指摘原判決論處林愛玲共犯罪責之理由不備、違反證據法則，尚與案內資料不合，同非合法上訴第三審之理由。

五、林愛玲、李志虹如附表一編號1至3所示各犯行、莊瑞政如附表一編號3 所示之犯行，既分別與黃仁宗、許茂修共同以陪標方式虛增投標廠商家數，塑造形式上符合政府採購法規定應有3 家以上合格廠商投標競爭之假象，致辦理採購之公立學校誤認有3 家以上合格廠商投標競爭，已達前述法定開標門檻，而予開標決標，業使開標發生不正確結果，自屬違反政府採購法第87條第3 項之規定。且該違反規範不法內涵及程度已逾同法條第5 項所定單純向其他合格廠商借用名義或證件投標之情形，自應變更檢察官所引起訴法條審判，以免評價不足。原判決因而維持第一審變更檢察官所引起訴法條論處林愛玲、李志虹、莊瑞政如附表一所示共同犯政府採購法第87條第3 項妨害投標各罪刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴，業敘明其涵攝犯罪構成要件之理由及依據，並無不合。林愛玲、李志虹、莊瑞政上訴意旨猶以前述各犯行僅應論以同法條第5 項之借牌投標罪，指摘原判決此部分適用法律錯誤，無非係對於法院認事用法之職權，僅憑己意而為有利自己之主張，同非適法。

六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決此部分所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。林愛玲、李志虹、莊瑞政之上訴違背法律上程式，應予駁回。

貳、維福公司、成德公司部分：

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，該條項規定甚明。又修正實體法之沒收雖為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，已非刑罰（從刑）；然法院諭知「刑事沒收」與宣告「罪刑」之判決，既同以被告之刑事違法（或犯罪）行為存在為前提，則關於第二審判決諭知沒收被告犯罪所得財產部分，得否上訴第三審法院，自應與刑罰部分同依所涉犯罪是否屬於同法第376 條所定不得上訴第三審法院之案件為斷。

二、本件上訴人維福公司、成德公司違反政府採購法案件，經第一審分別論處犯政府採購法第92條之罪刑，就維福公司部分併諭知沒收其犯罪所得，並經原審判決駁回上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之專科罰金案件，依前開說明，既經第一、二審均論處罪刑，或併宣告沒收，其刑罰及沒收部分，均不得上訴於第三審法院。維福公司對於罪刑與沒收部分、成德公司對於罪刑部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭