最高法院108年度台上字第2383號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2383號

上訴人

梁瑜莉

選任辯護人

鄭世脩律師

上訴人

楊睿華

選任辯護人

李勝琛律師

選任辯護人

陳裕文律師

上訴人

楊承翰

上訴人

黃怡蕙

上訴人

陳思靜

上訴人

黃詩婷

上訴人

張簡心怡

上訴人

陳郁婷

上訴人

鄭克勳

上七人選任辯護人

陳裕文律師

上訴人

凌瑜彤

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年4月10日第二審判決（107年度金上訴字第4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第9414 、10654、14101、14600、24807 ，105年度偵字第17203、20750號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（楊睿華）部分

一、本件原判決認定上訴人楊睿華有其事實欄所載違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人楊睿華之科刑判決，改判依集合犯論處楊睿華與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及為沒收之諭知，固非無見。

二、惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定。若科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄認定：楊睿華負責艾利達企管顧問有限公司（下稱艾利達公司）實際管理、營運及教育訓練等業務，並領取按該公司實際招攬成功「經紀契約」以每單位新臺幣（下同） 2,000元計算之報酬（見原判決第8頁第28至30 列），無非係依據楊睿華在警詢、偵訊之自承，證人即艾利達公司總務兼會計黃怡蕙之證述，曾任艾利達公司員工並參與招攬經紀契約而領有佣金之證人之證述，卷附德莉淇國際貿易股份有限公司（下稱德莉淇公司）轉帳表2 份，以及扣案之本件薪資明細表及計算明細等為主要依據（見原判決第88頁第25列至第89頁第14列），並以楊睿華上開警詢之供述，據以認定楊睿華因本件犯罪所得，係以每單位2,000元計算，犯罪所得為832,000 元，應依民國107年1月31日修正後銀行法第136 條之1規定，除應發還被害人或得請求賠償之人外，宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵之等情（見原判決第147 頁）。然查：①楊睿華於警詢中供稱：「（問：你在艾利達公司任副總經理薪資為何？）我的薪資是浮動的，沒有底薪，都是獎金制，所以我自民國98年至101 年中旬都是領獎金。我從101年到101年底都是領固定薪資，加上其他津貼，每個月約可領到4至5萬多不等。針對合作契約部分每單位我是領佣金2.5%，針對經紀契約部分我則是領底薪制的 (每月約領4至5萬多不等）」「（問：承上，據所查扣之99年4月-101年9月份〈應係11月〉的「薪資明細表」內載你的薪資亦非固定薪資，其薪資係由0000000000000 元不等（計20個月），並於績效數量內載全員工績效數量總和，係指你參與最高佣金之提成分配，對此你做何解釋？）每一個員工每招收一個單位的投資，我就可以領取2 千元的佣金，例如，員工招收一個7萬8千元的契約，我就可以分得2千元的佣金，換言之我可以得到2.5 %佣金。所以其實我只有獲得2.5%的佣金，並沒有像薪資明細表中內載金額這麼多」等語（見嫌疑人卷證第一冊第237頁反面、第239頁）、於檢察官偵查時亦供稱上揭警詢之供述實在（見104 年度偵字第10654號卷三第261頁）。②黃怡蕙於警詢中供稱：「（問：警方提示於德莉淇公司所查扣之德莉淇3、4月薪資轉帳表.xls 檔案內容共計2張，該係經德莉淇公司會計鄭郁平警詢筆錄供稱：『檔案名稱德莉淇4月薪資轉帳表.Xls 是艾利達公司的會計黃怡蕙最初給我的艾利達公司99年3-4 月份薪資計算檔案，當初她要我依這種方式試算出他們全部員工的薪資，但因這跟我們公司的試算表方式無法套用，所以最後還是以我們的薪資明細表列方式試算…』…報酬如何分配等相關資料均詳細瞭解，對此你無意見？）因為我比鄭郁平先進公司，之前人家交給我就是這兩個試算表，我也依這兩種試算表算了一、二個月，後來鄭郁平來之後，因為她是會計所以我才會交給她，我就做我的總務，鄭郁平跟我提過這個試算表跟公司的不合，那我就回答她，那就按照你是會計的方法去算，至於試算表檔案是誰給我的，我已經忘記了，因為那是民國98年的事情了」「經銷佣金意指銷售經銷商契約公司所發的奬金」「我本人跟楊凱耀都是領固定底薪再加奬金的，一開始我試算二個月薪資時其他人確實是領奬金的沒有固定底薪，之後換鄭郁平算的時候，我就不清楚了。」「我就是依照薪資明細表、薪資計算明細」所載佣金分配比例及金額只要符合，我就會簽收，但是分配比例我沒有特別去記。」等語（見嫌疑人卷證第一冊第322頁反面至323頁、第400頁正反面、第409頁反面）。且指認上開德莉淇3、4月薪資轉帳表.xls 檔案內容共計2張所在即為同上卷第331、332之該2張〈即同上卷第411、412所指之該2張）。③艾利達員工並參與招攬經紀契約而領有佣金之證人即業務員李俊學、陳心媚、林幸妏、黃士倫、蔡家芳、鄭羽秦、楊欣嬑、賀莉安、郭玉慈、黃育青等人，均證稱：其等招攬之「經紀契約」，係以每單位2,000、3,000至6,000 元不等之數額，由經理負責以現金發給招攬成功之業務人員，其等並無底薪等語（見原判決第131 頁及其所引之卷證資料）。④梁瑜莉於偵查中供稱：「（問：你們公司請艾利達公司招攬會員，艾利達公司可獲得何種利潤？）經濟（紀）約部分是投資金額的30％，合作約是35 ％至40％。」等語（見104年度偵字第9414號卷第124 頁）。⑤德莉淇公司會計即證人鄭郁平於警詢中供稱：「『艾利達公司』是幫『德莉淇公司』做投資者招攬投資的工作……若有成功招攬投資者就會送件到德莉淇公司……審核通過後，交還給我用印，我再製作簽收單一併跟已用完印的投資契約書返還給艾利達公司的人；若艾利達成功招攬一位投資者，就可從『合作契約』中抽取35％的佣金、『經紀契約』30％的佣金，另外若有達到一定件數，梁瑜莉還會指示我加發成數不定的獎勵金，我記得曾經有加到40 ％（佣金加獎勵金）的情形」等語（見證人卷證一第3頁）。⑥查扣之「薪資明細」表關於楊睿華部分，僅有99 年4月-100年11月之薪資明細資料，且為非固定薪資，其薪資為101,000至1,074,000元不等，共計20個月（見艾利達公司薪資明細表暨計算明細卷第2至21頁）」；而100年12月後並無相關人員之薪資明細，僅有薪資計算明細，且其上僅有艾利達公司可獲取之加盟金百分比及總人數，並無關於楊睿華薪資或佣金之記載（見同上卷第22至29頁）。上情倘若無誤，楊睿華於警偵之供述，乃就99年4月至100年11月非固定薪資之「合作契約」部分，答稱每一個員工每招收一個單位的投資，其可以領取2,000 元的佣金，並未自承其就本件德莉淇公司於101年5月始推出之「經紀契約」領有佣金；黃怡蕙所指之德莉淇公司之2 張薪資轉帳表，為99年3、4月之薪資單，其上所列之「經銷佣金」」為以德莉淇公司名義銷售經銷商所發之奬金，並未提及「經紀契約」即經銷商契約；艾利達員工並參與招攬經紀契約而領有佣金之證人，係證稱渠等領受佣金之情形；「薪資明細」雖載有楊睿華受領薪資之情形，惟期間為99年4月至100年11月之薪資明細資料，並非本件「經紀契約」之期間（101年5月始推出），而薪資計算明細，僅載有艾利達公司可以獲取加盟金之比例及人數，並無關於楊睿華個別薪資或佣金之記載。則楊睿華是否有上開事實欄所認定之事實及原判決據以認定之犯罪所得，尚非全無疑義，原判決對於上開疑點並未詳加調查，復未綜合全部卷證資料釐清、說明，遽以楊睿華、黃怡蕙及艾利達公司領用佣金證人未完整之證述，暨德莉淇公司之2 張薪資轉帳表、薪資明細表及計算明細等證據資料，即認定楊睿華有領取按艾利達公司實際招攬成功「經紀契約」以每單位2,000 元計算之報酬，及因此受有犯罪所得為832,000 元，而為相關沒收之諭知等情，自有調查未盡及證據上理由矛盾之違背法令。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且該違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於楊睿華部分具有撤銷發回更審之原因。又其經原審說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

乙、上訴駁回部分

壹、上訴人梁瑜莉、楊承翰、黃怡蕙、陳思靜、黃詩婷、張簡心怡、陳郁婷、鄭克勳（下稱梁瑜莉等8人）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人梁瑜莉等8 人有其事實欄所載違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審關於梁瑜莉等8 人之科刑判決，改判均依集合犯論處梁瑜莉法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及為沒收之諭知；楊承翰、陳思靜、黃詩婷、張簡心怡、陳郁婷、鄭克勳均與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務各1 罪刑（楊承翰累犯，其餘均為附條件緩刑之宣告）及就楊承翰為沒收之諭知；黃怡蕙幫助法人行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並為附條件緩刑之宣告。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由；並就其等否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、上訴意旨：

㈠梁瑜莉上訴意旨略以：

⒈德莉淇公司係經營傢俱買賣，且有實體店面，與艾利達公司為招攬投資公司並不相同，原判決遽以推斷梁瑜莉所經營之德莉淇公司與艾利達公司有所關聯，實嫌率斷，有認定事實不依證據之違法。

⒉本件經紀契約書，已載明、並有證人證述須實際從事一定勞務，始能獲取廣告補助利益，原判決未考慮此為銷售績效之一環，而有判決與證人之證詞相違背之判決理由矛盾之違法。

⒊梁瑜莉並未參與德莉淇公司經紀契約之擬定、艾利達公司之決策、亦不知艾利達公司如何行銷及支配運用其獲自德莉淇公司之報酬，原判決竟僅憑證人即德莉淇公司黃榆凌證稱其未參加決策故不知梁瑜莉有無參加決策之片斷證言，遽為梁瑜莉不利之認定，自有判決不依證據及證據不符之違法，且原判決附表四編號61蔡宛蓁、編號68王柏昇載為梁瑜莉招攬，亦無法勾稽，原判決逕予認定，亦有違誤。

⒋依經紀契約書內容可知本件之年息為7.92 %，折算月息後僅約0.8%，與民間互助會之利率大致相當，並未有特殊之超額，難認本件投資案係給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。且本件依經銷商交付款項予德莉淇公司之過程、目的、履行義務及經紀契約條文內容亦可知，德莉淇公司依經紀契約向經銷商所收受之款項，跟一般吸金案件大不相同，與銀行法第29條第1項、第29條之1構成要件中「收受存款」或「以收受存款論」之行為亦未相符。原判決遽論本件違反上揭規定，自有適用法則不當、違背經驗法則及判決理由矛盾之違法。

⒌梁瑜莉對於由唐寬祿（已死亡並經檢察官不起訴處分）與林顧問訂立之本件經紀契約書並未參與；對於由黃怡蕙向鄭郁平交付本件經紀契約書與拿取35% 之支票時，亦無批示或置喙、異議之權利。可見梁瑜莉對於本件並無主導權。且檢察官據以起訴梁瑜莉之3 位證人之證述，嗣於第一審時均已翻供認本件與梁瑜莉無關，而艾利達公司的高階主管胡榮昌（業經原審判處罪刑並為附條件緩刑確定）於第一審亦供述，他們是受到楊睿華指示把責任推到梁瑜莉，原判決未慮及於此，遽為梁瑜莉不利之判決，自有理由不備之違法。

㈡楊承翰、黃怡蕙、陳思靜、黃詩婷、張簡心怡、陳郁婷、鄭克勳（下稱楊承翰等7人）上訴意旨略以：

⒈原判決就本件經紀契約認定係屬違法吸金之契約，而於主觀事實部分，乃分別就契約製定之目的、招攬契約人、契約相對人及其他等4 部分予以論斷。惟其論斷理由有如下之違誤：

⑴契約製定之目的：縱認梁瑜莉確有如原判決所認定之知悉經紀契約製訂目的，係為籌資所為，然此亦僅屬梁瑜莉個人所知悉之事實，楊承翰等7 人是否知悉尚有可疑，惟原判決卻執此遽對楊承翰等7 人為不利之認定，即有判決不適用證據之違法。

⑵招攬及締約當事人之真意：本案到庭作證之大多數證人證稱於簽訂經紀契約時，並無艾利達公司業務員以銀行定存利率比較方式為說明之內容，惟原判決竟置此有利於楊承翰等 7人之證述於不顧，甚至理由欄認定簽訂經紀契約之客戶，皆證稱艾利達公司業務員係以銀行定存利率比較之方式為說明之內容，並憑此認定楊承翰等7 人於招攬經紀契約時，即知悉經紀契約係為籌資吸金所為云云，即有判決與卷證資料不符之違法。

⑶相對人並無成為所謂經銷商之意思：簽訂本件經紀契約之客戶，皆有閱覽該契約內容，且知悉係為招攬經銷商之文字約定。則縱若相對人心存貪念，無真實對外為德莉淇公司所販售之傢俱為推銷、推廣，而憑此賺取契約約定之「廣告補助費」，此乃相對人之違約、違反道德甚至恐係違法之行為，豈能倒果為因，反資為不利楊承翰等7 人之認定，而憑此認定經紀契約並非為招攬經銷，而係為籌資吸金，原判決就此所為之論斷，實有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。

⑷其他：本件雖有一家多人簽訂經紀契約之情形，惟此乃相對人之內心想法，難以資為認定係為吸收資金而招攬經紀契約之動機，原判決就此顯有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。

⒉原判決就本件經紀契約認定係屬違法吸金之契約，而於客觀事實部分，分別就經銷權之授受關係、保證金之目的及本質、規定內涵及其他等4 部分予以論斷。惟其論斷理由有如下之違誤：

⑴經銷權之授受關係：客戶簽訂多份經紀合約藉此獲有更優惠之折扣，此乃情理之常，有何違法之處。又經銷商本即有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」之區分，並非如原判決所稱僅可區分為「有」、「無」，其論敘與經驗法則有違，而有違誤。

⑵保證金之目的及本質：德莉淇公司為節省行銷成本，遂以經紀契約之方式，化整為零，使簽訂經紀契約之客戶立於經銷商之身分，為德莉淇公司對外廣告宣傳，而補貼之廣告補助費實比委託名人、行銷公司行銷之費用，更為節省，故苟若簽訂經紀契約之客戶確有依約對外為德莉淇公司所屬之傢俱商品推廣行銷者，則德莉淇公司藉此傢俱銷售之盈餘，定將大幅增益，德莉淇公司嗣後依經紀契約之約定返還客戶保證金，又何有犧牲利潤？況坊間多有行業之加盟之經銷營運，或有免加盟金之情事，而其目的乃係為先以免費加盟方式，藉此打響商品之知名度，待消費者消費習慣養成後再對嗣後加盟經銷商收取加盟費用，此商業行銷模式，乃屬常見，故原判決此部分之認定理由，自有判決不符經驗法則之違法。

⑶規定內涵與所稱宗旨相悖：原判決以簽訂經紀契約之人，多有經濟能力有限之人，顯與其規定之內涵、宗旨有違，並據此為楊承翰等7 人不利之認定，而未審酌社會之消費習性未必與其身分地位、經濟能力有絕對之關聯，自有判決違背經驗法則之違法。

⑷其他：本件經紀契約附件第8 條謂：「因乙方（即德莉淇公司）已著手開發經營，並已投入相關營業成本等各項費用，甲方（客戶）不得提前解除或終止本契約。」乃係告知簽訂之客戶，德莉淇公司早於客戶簽約前即已有投入資金開發營運，而非指持客戶所繳納之保證人資為開發營運之資金，不得提前解除或終止本契約。且本條係在規範契約相對人不得恣意提前解除、終止契約而請求返還保證金，此恰恰與銀行之存款、提款業務相左，此本可反證本案並無該當公訴意旨所指述之違反銀行法第125 條非法經營銀行存款業務之事實，然原判決曲解此附件第8 條文義，並認定本件違反銀行法第125 條，即有判決理由與卷證資料不符之判決矛盾及適用法則不當之違法。

⒊楊承翰等7 人均非法律專業人士，再佐以梁瑜莉所提供之經紀契約，並無明文約定「利息」之給付，何能苛責其等能判斷辨別契約中之「廣告補助費」即係利息之約定？原判決認楊承翰等7人具有違法性認識，與論理法則有違。

⒋原判決以楊承翰有執行艾利達公司法定負責人業務之客觀事實、招攬經紀契約相關之分工，以及掛名為「總經理」及「為員工上激勵課程」，即遽斷楊承翰有為本案違反銀行法之行為分擔，而未究明上開客觀事實及分工之實質內涵為何，自有判決不備理由之違法。

⒌證人即艾利達員工李俊學、林鈺真、林幸妏、蔡家芳、劉建煒、黃士倫、楊皓欽、鄭羽秦、王科富、邱姿菁、鍾逸如、林義惟、廖萱婷、林詩婷、黃語安、楊欣嬑、高佩珊、賀莉安、侯佩伶、黃瀞瑩、黃怡蓉、蔡沛清等人於警詢之證述，可知楊承翰僅係掛名總經理，而未參與艾利達公司之營運，以致大多數員工均不熟識或根本不知道公司內部有楊承翰這個講師存在。原判決對此有利於楊承翰之證據，未予採納，亦未說明何以不採納之理由，自有判決不備理由之違法。

⒍原判決以楊承翰並非領有證照或是有名人士，何以得為艾利達公司員工上激勵課程等語，實對授業解惑之解釋過於狹隘，楊承翰雖就此領域並非領有執照之人，亦非有名人士，然現今社會實務並非須限於領有執照之人方可擔任心靈激勵之講師，而僅須其人生經驗豐富可與他人分享者，故原判決就此所為之論斷，有違背經驗法則之違法；且未敘明若欲擔任此心靈激勵講師者，須領有何種專業執照方可擔任此講師授業工作，亦有理由不備之違法。

⒎依證人林豐隆、陳世宏於107年12月19 日在原審所為證述可知，楊承翰於本件案發時間，確已另行成立公司，而從未於艾利達公司任職，更遑論位居總經理之重要職務，然原判決卻未採納此部分有利於楊承翰之證據，僅謂該2 名證人係迴護之詞難能採信云云，而有判決不備理由之違法。

四、惟查：

㈠原判決依憑①梁瑜莉於警詢及偵查中之供述，證人唐杰華、侯佩伶等人於偵查中之證述，黃怡蕙、楊睿華、楊凱耀（艾利達公司之員工）等人之證述，以及自德莉淇公司搜索取得之薪資計算明細表及薪資計算明細等證據資料，綜合判斷認定：如附表一所示之德莉淇公司、雅臻鴻國際行銷有限公司、畢維達企業管理顧問有限公司及艾利達公司，均為梁瑜莉與唐寬祿2 人，以唐寬祿自己，或以充當人頭之唐杰華、侯佩伶等人為名義負責人所成立之公司，並以德莉淇公司為控制公司，於事實欄所載時地實際控制其他為從屬公司之人事、財務及業務經營等情（見原判決第71至74頁）；②梁瑜莉於檢察事務官之供述，楊睿華、夏龍英、廖萱婷、楊宗勳、黃瀞瑩等人之證述，梁瑜莉平日被員工稱以老闆娘等情，以及參酌前①等證據資料，綜合判斷認定：梁瑜莉不僅於 100年7 月間唐寬祿死亡後，始成為德莉淇公司之實際負責人，其此前於擔任該公司執行長時，即已實際經營、管理並主導該事業及旗下從屬公司之業務，並為該集團內各公司成員普遍認知而對內服膺並對外推崇之企業實質領導人，猶確曾參與本件經紀契約之規劃、擬定及決策等情（見原判決第74至76頁）；③梁瑜莉之供述，楊睿華、楊承翰、胡榮昌、張簡心怡、黃怡蕙、林詩婷、李俊學（以上2 人為艾利達員工）、鄭郁平（德莉淇公司會計）、蔡宛蓁、王柏昇（以上2 人為被招攬者）等人之證述，以及本件之招攬方法等證據資料，綜合判斷認定：梁瑜莉除前述參與經紀契約之規劃、擬定及決策外，猶具體主導並促成、參與艾利達公司員工招攬經紀契約之作為等情，並指駁證人黃榆凌於原審審理時雖證述：99年9月至103年6 月，伊在德莉淇公司擔任行政主管，在公司是個小主管，並無參加決策。梁瑜莉是公司主管，她不會把跟別人接洽的事跟伊講等情，難採為有利於梁瑜莉之認定（見原判決第77至80頁）。原判決此部分所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，乃綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，並非僅憑單一證據而為論斷，與經驗或論理等證據法則無違；又原判決附表四編號61蔡宛蓁、編號68王柏昇等2 人，均為梁瑜莉介紹招攬、期間並由梁瑜莉游說講解等情，亦據其等2 人證述在卷（見被害人卷證第8冊第221頁背面、第9冊第422頁背面），並非無法勾稽；再原判決採納同一證人先前之證述，而未採納其嗣後之證述，及依梁瑜莉自承或部分自承、佐以其他證據資料，綜合判斷既與事證相符，縱未敘明不採嗣後該等證人之證述，亦與經驗法則無違，尚非理由不備。是原判決以上之論斷，並無梁瑜莉上訴意旨㈠⒈、⒊、⒌所指違法之情形。

㈡原判決關於本件經紀契約之性質及內涵，就主觀事實部分：依憑①其係以定型化條文之方式製作印行及梁瑜莉之供述等證據資料，認定本件契約製定之目的係為德莉淇公司籌募資金。②招攬者、被招攬者之證述及被招攬者王曉雯所提出當時其被招攬時之解說便條紙等證據資料，認定本件於招攬投資人簽訂該契約時，用為說明之內容，原本即以該契約之成立係由投資人繳納本金並獲取利息之關係，以為遊說；各該受招攬相對人簽約之目的，亦在於賺取所投入資金之利息，而無所謂成為經銷商並代為銷售、推廣商品之意欲等情。③經招攬而投資之投資人之證述，認定多數人並無成為所謂經銷商之意思。並敘明：梁瑜莉等8 人辯稱係在招攬經銷商以銷售德莉淇公司所售傢俱，相對人係為依約成為德莉淇公司之經銷商乃簽約繳款云云，係如何不足採信；就客觀事實部分：依憑①「經銷權」之授受關係，一般經銷契約於以一定條件之符合或權利金之繳納即為其條件成就與否，而決定是否發生權利授與或取得效果之「有」、「無」二分狀態，若已取得「經銷權」，自無再溢繳或付數倍所謂保證金之理，而認定前開契約約定之內容，與一般經銷契約之邏輯不符。

②條文內容及列舉投資人繳交保證金之情形，敘明本件經紀契約「保證金」之目的及本質，乃供投資人簽訂契約並作為繳納資金之對價，實係以「廣告宣傳補助費」名義而按月發給每單位600 元利息之契約設計。③投資人投資情形及條文第5條意旨及第7條之規定等證據資料，該契約規定內涵與所稱宗旨相悖，而係為掩飾收取之所謂「保證金」，實為向投資人吸取之資金，並以發給假託廣告宣傳補助費用為名之利息作為對價之行徑等情。④經紀契約第9條與附件第8條，楊承翰、蔡宜璇及證人即投資人邱俊添、王志誠等人之證述等證據資料，用以指駁本件招攬投資人簽訂上開經紀契約之目的，並非係招募經銷商等情（見原判決51至58頁）。已說明其認定之依據及得心證之理由，核其採證認事並未違反經驗及論理法則，亦無適用法則不當或不適用法則之違誤；又前揭經紀契約主觀事實①部分，係在說明吸收資金之緣由、再楊承翰等7人於上訴意旨㈡⒈⑵ 雖指本案到庭作證之大多數證人證稱於簽訂經紀契約時，並無艾利達公司業務員以銀行定存利率比較方式為說明之內容云云，然此部分業經部分業務員或投資人證述確有此情，且本件經紀契約依其內部報酬率計算利率達14.55%亦確高於銀行利率無誤，是原判決縱未說明對於判決結果並無影響，尚為法所容許。是原判決此部分之論斷，並無梁瑜莉上訴意旨㈠⒉、⒋ 後段及楊承翰等7人上訴意旨㈡⒈、⒉所指違法之情形。

㈢按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29 條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125 條第1項、第3項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29 條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29 條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。又上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所招募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於招募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論。原判決依憑其附表四所示投資人之投資情形及前開經紀契約及其附件所定本金給付與利息之關係等證據資料，已敘明：本件招攬對象為不特定多數人，且年利率14.55 ％等旨（見原判決第60至62頁），揆之說明，原判決此部分之論敘於法無違，並無梁瑜莉上訴意旨㈠⒋前段所指於法未合之情形及楊承翰等7人上訴意旨㈡⒉⑷ 所指違法之情形；至於原判決第62頁第12、13列括號部分，顯係贅述，附此敘明。

㈣違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。原判決已敘明：楊承翰等7 人所推廣或招攬以「經紀契約」為名而擬定之契約，原係一方繳納本金供他方於一定期間內使用，而由他方給付利息之定期金錢寄託關係，內涵與金融機構提供之定期存款契約幾無二致，並為楊承翰等7 人所知悉，而辦理存款、放款等金融相關業務，依法原係銀行等政府特許之金融機構方能經營之業務，非一般公司行號或個人所能經營，且金融機構推出之活期、定期存款、基金，乃至於其他合法之理財、投資商品，均明白誠信、公開並完整明揭露其本旨及權利義務內容，與本件藉由所謂「經紀契約」、「經銷契約」、「保證金」、「廣告宣傳補助費」等名實不符之名目推出者，乃刻意規避，至為顯明。可見渠等於行為時，對上開以收受存款、吸收資金為目的之契約及行為，確為法所不許，乃必須假藉其他名目包裝、遮掩，均知之甚明，所辯因信賴律師專業判斷而欠缺違法性之認識云云等旨（見原判決58至60頁），所為論斷與論理法則及於法無違，並無楊承翰等7人上訴意旨㈡⒊所指違法之情形。

㈤原判決依憑①楊承翰之供述，楊睿華、黃怡蕙之證述，證人即艾利達公司員工竇芝卿、黃瀞瑩、陳心媚、王科富、楊欣嬑、賀莉安等人之證述，先認定：楊承翰係受唐寬祿委託而領有艾利達公司總經理名銜，並參與為該公司員工講授激勵及觀念等相關課程之事實，就其為提升艾利達公司員工之招商業績並從事幹部訓練，及提升領導統禦、舞台魅力，授課目的在提升員工之素質，包含談吐，使公司員工站出來，讓人感覺比較有素質，而提升對於招商、業務推展及人際關係之能力等情。②依憑楊承翰之供述及黃怡蕙之證述，認定楊承翰除經唐寬祿委託擔任艾利達公司總經理外，其領取之報酬就「經紀契約」部分，係以艾利達公司招攬經紀契約成功之單位筆數核算，並指駁其辯稱報酬係按上課時數，以每小時2,000 元計算，及僅掛名擔任總經理，而與艾利達公司無關云云，係如何不足採信；復敘明：楊承翰擔任艾利達公司總經理，自承曾據梁瑜莉告知、明瞭經紀契約之內容，而艾利達公司設立及營業之目的，係為招攬德莉淇公司推出之投資契約，員工招攬經紀契約業績之多寡，直接、全盤關乎楊承翰個人從事上開工作之所得，利害相依，且員工訓練課程係著重在其行銷模式能力之培養、訓練，原本即為公司業務成長維繫之首要內涵，楊承翰從事上開①行為所領取報酬之內涵及對價，又係以總經理頭銜而對公司員工所為，客觀上猶不可能任其虛坐上位、坐領高薪而講授全然不關痛癢之課程內容；且其就梁瑜莉指示之相關業務，猶有以主管身分佈達於公司員工之作為。則楊承翰就艾利達公司上開關於「經紀契約」實際招攬工作之推動所加任何直接或間接加功之作為，除主觀上係本諸為自己實現該結果之目的（即領取招攬經紀契約成功之佣金）所為外，客觀上就全體公司員工從事招攬「經紀契約」之業務，亦屬提供重要之分工而參與該共同執行之行為，而為共同正犯等旨（見原判決第80至84頁、第134 頁）。核原判決所為論斷與經驗、論理法則及於法無違，並無楊承翰上訴意旨㈡⒋所指違法之情形；又原判決所敘關於楊承翰講授情形、是否領有執照等各情，僅在彈劾其辯稱報酬係按上課時數，及僅掛名擔任總經理，而與艾利達公司無關云云之抗辯，係如何不足採信，核無不合，亦無楊承翰上訴意旨㈡⒍所指違法之情形；又楊承翰既非僅掛名總經理，又為如上述之分工，縱有部分員工不熟識或不知有楊承翰其人，亦與其成立本件犯罪無關，是原判決縱未就楊承翰上訴意旨㈡⒌所指部分為指駁，亦非判決不備理由。

㈥原判決已敘明：證人林豐隆、陳世宏雖於原審證稱楊承翰除於本案擔任總經理外，尚有在今日農業公司擔任總經理，及從事野菜工房及養蝦工作等情，係不足為楊承翰有利之認定。亦無楊承翰上訴意旨㈡⒎所指違法之情形。

五、經核上訴人梁瑜莉等8 人上訴意旨，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，任憑己意指為違法，或係就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件關於上訴人梁瑜莉等8 人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

貳、上訴人凌瑜彤部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人凌瑜彤因與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，不服原審判決，於108年4月26日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭