最高法院108年度台上字第2518號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第2518號

上訴人

張家閎

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月30日第二審判決（108 年度上訴字第1017號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第3194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於施用第一級毒品部分科刑之判決，改判仍論處上訴人張家閎犯施用第一級毒品罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又㈠、犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且不逃避接受裁判者，始與刑法第62條規定自首之條件相符。原判決以上訴人於第一審審理期間經合法傳喚，拘提無著，有逃匿而遭通緝歸案之情事，難認對所為有接受裁判之意，故不依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，理由內已論述明白，與卷附資料委無不合。上訴人既已有逃避審判之明顯事實，原判決因認其無接受裁判之意，核與自首要件不符，未予酌減其刑，並無違誤。㈡、刑事訴訟法第370 條第1 項規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。且本條項於民國103 年6 月4 日修法時並未修正。基此，雖僅由被告上訴或為被告之利益而上訴，於符合本條但書規定即以第一審判決適用法條不當而撤銷之情形，仍得諭知較重於第一審判決之刑。本件上訴人固為自己利益提起第二審上訴，但經原審審理結果，上訴人所犯前揭之罪，並無刑法第62條前段自首規定之適用，因認第一審判決依該條規定酌減其刑，有適用法條不當之違法，乃撤銷第一審該部分不當之判決，已說明其論據及判斷理由，量處較第一審為重之刑度，無違背前揭不利益變更禁止之規定。

三、依上所述，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，猶執原審未適用自首規定減輕其刑或量刑違背不利益變更禁止規定等前情，任意指摘原判決違法，俱非適法之第三審上訴理由，其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、原判決就上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，係相同於第一審依毒品危害防制條例第10條第2 項論以有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭