最高法院108年度台上字第2726號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2726號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官 吳慧蘭

上訴人

即被告

章美姿

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年10月31日第二審判決（107 年度上訴字第2088 號 ，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵緝字第1014號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：

㈠由證人張正山於第一審證述可知，民國103 年6 月12日此次交易確有成功，與其於警詢、偵查時證詞並無不符，其證詞並無瑕疵，具可信性。原審僅擷取其片段證詞，並未就其於第一審所述：我跟「姐仔」是有好幾次因為價格談不攏，所以最後沒有交易成功，但沒有包括剛剛提到的那3次（103年6月12、13、24日這3次）等語一併審認，即認定張正山所述前後矛盾，顯與卷內證據資料不符。

㈡上訴人即被告章美姿與張正山於103 年6 月12日確有見面，此為被告該次販賣毒品之補強證據，且張正山於向被告購得甲基安非他命後，有足夠之量於翌日下午轉讓給郭俊倫，該部分業經臺灣苗栗地方法院103年度訴字第357號判決確定，堪認張正山該次轉讓係於103年6月12日購自被告。原審僅以通訊監察譯文並未提及毒品之價格、數量等，即認無法證明該次交易，有違經驗法則云云。

三、章美姿上訴意旨略稱：

㈠原判決事實欄一、㈠部分，依卷內通訊監察譯文編號3、4、6、7內容，可知當時除被告、張正山外，尚有另一名男子在場，該男子才是張正山要見面對象，且未就毒品交易達成合意。張正山與被告並無購毒之暗語、金額等默契，無從證明係買賣毒品而通話。就該第三人是否為張正山欲交易毒品之對象，原審未為調查，且該次交易毒品是否為甲基安非他命？有無可能未交易？均未敘明理由，有理由不備之情形。

㈡原判決事實欄一、㈡部分，賴鴻翔本身會販毒給張正山，當日賴鴻翔亦向胡佛購買半兩甲基安非他命，若賴鴻翔果有向被告購買甲基安非他命，何以當天又向胡佛買毒？張正山亦有向賴鴻翔購買毒品，何以又介紹賴鴻翔向被告購買？進而希望賴鴻翔向被告購毒？賴鴻翔與被告不熟，殊難想像被告會讓賴鴻翔積欠購毒款項。通訊監察譯文編號75係被告先挪用朋友之公司款項，朋友公司連絡被告，該次見面純係談債務而非毒品交易。原判決採證違反經驗法則。

㈢原判決事實欄一、㈢部分，通訊監察譯文內容並無雙方交易毒品之暗號、價格等，且當天下午3 時12分許，張正山才向李慶銘購毒，何須續行北上跟被告購毒？又張正山在上開臺灣苗栗地方法院判決已稱其在103年6月12日下午4時50分、6月13日下午3 時曾轉讓甲基安非他命給他人，實無可能於轉讓他人後再北上購毒。原判決採證違反經驗法則。

㈣原判決事實一、㈣部分，通訊監察譯文編號282 、284 顯示張正山係向李慶銘購毒成功。依起訴書所載被告與張正山交易毒品之時間為晚上11時47分，被告無論從大甲到林口，或林口到大甲，根本無法在該時間內抵達，且倘張正山已與被告交易成功，何須再從林口趕回大甲跟李慶銘購買毒品？原判決採證違反經驗法則云云。

四、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

㈡原判決主要係依憑被告坦承在原判決事實欄所載之時、地，與賴鴻翔、張正山見面之事實，賴鴻翔、張正山於偵、審中證述如何與被告進行毒品交易之情節，並有被告與張正山間相關通訊監察譯文可佐。原判決乃認定被告確有如原判決事實欄所載的犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處被告販賣第二級毒品4罪刑【均累犯，各處有期徒刑7年10月，並宣告沒收、追徵價額，如原判決附表（下稱附表）所示】之判決，對於被告否認犯行，所為略如第三審上訴理由之辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。

五、販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為被告販賣毒品之補強證據。關於原判決事實欄一、㈠㈡部分，原判決於理由欄內說明：被告於103年5月16日下午5時44分56秒即張正山第1次北上前，曾與張正山通聯，詢問「你要小女孩衣服、小男孩衣服要不要」等語。嗣張正山返回苗栗後，翌日（17日）上午9 時49分31秒，賴鴻翔即與張正山通聯，其中並有「賴鴻翔：我還要拿新臺幣（下同）3 千元給你對嗎？我還要…你有帶小姐回來嗎？」而於同年5月18日上午2時4分23秒即張正山第2次北上前，被告另對張正山來電表示「等等你跟我說多久會到，我不要從早等到晚，也不是鑽（賺）多少錢，有時一塊錢也沒賺到」。同日上午2時6分27秒，雙方亦有「張正山：我要叫小姐喔。被告：找昨天的那一位是嗎？」之通聯。而被告曾犯施用毒品犯行，張正山、賴鴻翔亦於本案前後涉及多次販賣毒品犯行，對毒品交易使用暗語一情，自無不知之理，況張正山、賴鴻翔證稱並未向被告借錢，堪認通聯中所謂「小女孩」、「小男孩」、「小姐」、「粗的」等語，均為渠等探詢毒品交易所使用之暗語無訛。原判決事實欄一、㈢㈣部分，證人張正山於警詢、偵查及第一審證稱：103年6 月13日、同年月24日這2次，我都有向被告購買甲基安非他命，都是我上來林口區找被告的，我記得有一次是在長庚醫院，都是向被告買1萬5,000元半兩的甲基安非他命，前後所述大致相符。再細繹上開2 次見面不久前之通訊監察譯文（即103年6 月13日下午7時52分43秒、同年月24日下午9時0分28秒），可知張正山所攜帶之現金非少，被告於電話中亦已先行知悉此情，即令雙方對價格認知有歧異，且張正山所述交易毒品數量、重量，與原先通聯內容並不相同，可見雙方於到場後尚有另行議價之情，況張正山北上與被告見面後，不久即於同年月13日，在臺中轉讓甲基安非他命予郭俊倫；同年月14日、同年月24日，在苗栗、臺中等地，先後販賣甲基安非他命予吳佐鴻、陳宜欣、余俊諄等人，均經臺灣苗栗地方法院上開判決判刑確定，可見張正山於與被告見面後，隨即有足夠之甲基安非他命提供他人，堪認被告係張正山購買甲基安非他命之貨源無訛，其上開2 次均曾完成交易，而有販賣甲基安非他命之情形至明等旨（見原判決第11至14頁）。

六、刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。原審於107 年10月3 日審判期日，經審判長詢問：尚有無證據請求調查？被告及其原審選任辯護人均回答稱：沒有（見原審卷第206、207頁）。顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障被告之訴訟權利；且本件事證已臻明確，原審未再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

七、原判決以公訴意旨略稱：被告於103 年6 月12日下午10時19分許，以其所持用之0000000000門號行動電話，與張正山聯繫交易事宜，於同日下午11時30分許，至約定之新北市林口區中華路某7-11超商附近矮屋，由被告販賣並交付重量半兩之甲基安非他命1包予張正山，並收取1萬5,000 元對價，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。經原審審理結果，以該部分僅有證人張正山之單人證述，而張正山就該次毒品交易是否成功證述互見歧異，其證述有相當瑕疵，尚難僅憑張正山前後證述不一的證詞率認被告即為販售該次毒品予張正山之人，需有補強證據以擔保證人證述之真實性。再細繹張正山於103年6月12日所持用之0000000007號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，未見被告與張正山談及「小女孩衣服」、「小男孩衣服」、「小姐」等毒品交易暗語，亦未如上開有罪部分通訊譯文談及數量或價額，足見該通訊監察譯文內容並無足以表徵被告與張正山洽談毒品交易，無法作為被告販賣毒品之佐證。依檢察官所提出之證據方法，均不足為被告有此部分販賣第二級毒品之積極證明。此外，復查無其他積極之證據，足認被告此部分犯行，基於「罪證有疑，利於被告」之法則，認此部分。被告之犯罪尚屬不能證明。以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨置原判決已明白的論敘於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，依憑主觀指摘為違誤，核非適法的第三審上訴理由。

八、上揭各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，或顯屬誤解，均不能認為適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，咸予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭