最高法院108年度台上字第2753號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第2753號

上訴人

王俊傑

選任辯護人

江倍銓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9 月28日第二審判決（107年度上訴字第1290號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第7539、9800、14939號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人王俊傑有如原判決事實欄所載共同著手運輸第三級毒品愷他命（實際上所運輸者為第二級毒品甲基安非他命，惟依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，論以運輸第三級毒品罪）及私運管制物品進口，於尚未起運即遭查獲而未遂之犯行明確，因而維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，並依想像競合犯，從一重論處（民國104年2月4日修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪刑，暨相關沒收銷燬及沒收追徵之判決，而駁回檢察官及上訴人之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：原審維持第一審判決諭知沒收銷燬之第二級毒品甲基安非他命，及諭知沒收、追徵之真空壓縮機、電子秤暨白色包裝袋，均已遭大陸地區警方查扣。本件雖無直接證據證明前開查扣物品業經大陸地區官方銷燬滅失，惟依中華人民共和國刑法等大陸地區官方相關法律，應可認已遭大陸地區官方沒收或銷燬，並無發還本案共同被告或流入市面之虞。原判決仍諭知沒收、銷燬、追徵，顯不合理，且檢察官亦無法執行，自無宣告沒收之實益。原判決對上訴人所提上開大陸地區相關法律等有利上訴人之證據，全未審酌，遽以「依現存證據，尚無法證明已經大陸地區官方沒收銷燬，亦無證據證明業已滅失」，而駁回上訴人在第二審之上訴，顯有刑事訴訟法第379 條第10款、第12款、第14款所規定應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不載理由或所載理由矛盾之違背法令情事云云。

惟查：

㈠沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果；刑罰法令依沒收標的之不同，而分別採職權沒收及義務沒收之規定。職權沒收係指法律規定與犯罪行為人及犯罪有關之物品得為沒收時，法院得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」。義務沒收則係指法律規定與犯罪行為人及犯罪有關之物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」。按查獲之第一、二級毒品或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條分別定有明文。準此，上開規定均採義務沒收主義。是查獲之第一、二級毒品，除能證明業已滅失不存在者外，法院自應諭知沒收銷燬；而犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院亦應諭知沒收。又毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或一部不能沒收執行之方式，就此，自應適用刑法第38條第4 項追徵價額之規定。原判決已敘明共犯鄭至翔、羅生義遭大陸地區警方查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命（含沾有微量甲基安非他命且無法析離之包裝袋），依卷證資料所示，無法證明業經大陸地區官方沒收銷燬，亦無證據證明業已滅失，故不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬；另大陸地區警方扣案之真空壓縮機、電子秤及白色包裝袋等物，係共犯鄭至翔、羅生義用以分裝上開毒品，以便夾藏運輸入境之物，依現存證據，同無法證明已經大陸地區官方執行沒收，亦無證據證明業已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決第17頁），業已詳述其諭知沒收銷燬、沒收追徵之依據及理由，於法無違，要無上訴意旨所稱判決理由不備或理由矛盾之違法可言。且查，縱依中華人民共和國刑法等大陸地區官方相關法律規定，上開各物應沒收或銷燬，然亦難憑此推認實際上業已依該等規定執行完畢而滅失。另上開真空壓縮機、電子秤暨白色包裝袋係大陸地區警方查扣，而大陸地區警方並非我國司法輔助人員，難認係已由我國司法單位扣案之物。從而，原審認上開各物並未扣案，除依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收外，並依刑法第38條第4項規定為追徵之諭知，亦無違誤，上訴意旨指摘原判決諭知沒收、追徵違法，同非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。上訴人及原審之辯護人於原審審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」，均答稱：「無」（見原審卷第115 頁），原審因認事證已明，未再為其他無益之調查，亦無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

㈢刑事訴訟法第379 條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指其請求事項屬於訴之範圍（例如起訴或上訴部分），應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者，並非當事人在訴訟上之一切主張，均包括在內；所謂未受請求之事項予以判決，係指法院對於未經起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項而為審判之意。查原判決並無遺漏判決或違反不告不理原則之情事。上訴意旨漫指原判決有該條款之違背法令情事，顯未依據卷證資料執為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

㈣綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭