最高法院108年度台上字第279號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第279號

上訴人

吳政洋

選任辯護人

謝孟良律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年10月19日第二審判決（107 年度上訴字第1011號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2010、3324號，106 年度毒偵字第890 、1278號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於販賣第二級毒品與轉讓禁藥部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人吳政洋販賣第二級毒品（共6 罪，均累犯，均處有期徒刑）與轉讓禁藥（共2 罪，均累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即無不合。原判決依憑上訴人於警詢、偵查中之供述、證人李柏陞於第一審之證述，及卷附屏東縣政府警察局、臺灣屏東地方檢察署相關函文暨職務報告為據，就上訴人供稱毒品來源係李柏陞一情，經調查結果，於辯論終結前，無從認定有因上訴人供述而查獲其他正犯或共犯，已於理由內論述明白，所為論斷說明，與卷內資料委無不合，因認無上揭減輕其刑條項之適用，無所指證據調查未盡之違法。㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合考量刑法第57條各項量刑因子，依刑法累犯加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）及依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示販賣第二級毒品6 罪刑與轉讓禁藥2 罪刑之量定，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑亦經整體評判，給予適度之刑罰折扣，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，猶指摘原審未適用前揭毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，或就原審上述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於施用第二級毒品罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品罪部分，亦已上訴）。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品罪（共2 罪）部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。且經第一審與第二審均判決有罪，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭