最高法院108年度台上字第290號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第290號

上訴人

洪再來

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年4 月19日第二審判決（107 年度上訴字第239 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第5773號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人洪再來上訴意旨略稱：

㈠原審受命法官於民國107 年3 月20日準備程序期日先後詢問同案被告廖允村：「你有無跟洪再來說幫你收新臺幣（下同）1 千元欠款回來？」、「你該次請洪再來交給邱建榮之海洛因是否價值1 千元？」而為實質調查證據程序，原判決理由內復記載：「共同被告廖允村業已坦承販賣海洛因與證人邱建榮並收取價金等情…」顯係以受命法官於準備程序中所為實質調查證據之結果，為判決基礎，無疑使審判程序空洞化，破壞直接審理及言詞審理原則，違反刑事訴訟法第273條第1 項各款、第274 條、第276 至278 條等規定，所踐行之訴訟程序及採證自非適法。

㈡其因一時失慮，幫助廖允村交付毒品及收取款項，並未獲得利益，與廖允村長期販毒之情節輕重有別。惟原審僅量處廖允村有期徒刑7 年10月，卻量處其7 年8 月，有違罪刑相當、比例及平等原則。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處其共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符。其關於受廖允村委託向邱建榮收取欠款之辯解，如何不足採。其共同販賣第一級毒品之犯行，堪以認定。已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、原判決並未引用廖允村於原審準備程序之供述，為不利於上訴人之認定（見原判決第4 頁），顯無上訴意旨所指違法情形。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無過重，予以維持。既未超過法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，並無違法。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事及量刑裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭