最高法院108年度台上字第3060號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3060號

上訴人

方沛珍

選任辯護人

洪貴叁律師

選任辯護人

胡珮琪律師

選任辯護人

詹文凱律師

上訴人

蕭 騰

選任辯護人

郭緯中律師

上訴人

周依辰

選任辯護人

楊曉邦律師

上訴人

楊育昕

選任辯護人

丁福慶律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月10日第二審更審判決（106年度金上重更㈠字第9號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署98年度偵字第27980、32464號、99年度偵字第3356、5128、7689、13625、13626號，追加起訴案號：99年度偵續字第555號、100 年度偵字第2881、15761號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認為上訴人方沛珍（原名方雅玲）、蕭騰、周依辰（原名周娉如）、楊育昕（原名黃育昕）有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同非法吸金，犯罪所得均達新臺幣（下同）1 億元以上犯行；方沛珍、蕭騰並有共同行使偽造私文書、詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等人之規定，就方沛珍、蕭騰改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處其等法人之行為負責人，共同違反民國107年1月31日修正前（下稱修正前）銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑；周依辰、楊育昕共同法人之行為負責人違反修正前銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決綜合全案證據資料，詳加研判，認定方沛珍、周依辰（下稱方沛珍等2 人）有前述各犯行；復說明：⑴如何認定寶匯國際實業股份有限公司（原名寶匯國際實業有限公司，於96年2月7日更名；以下稱寶匯公司），有如事實欄所載以開設喜新念舊咖啡館、代理皮爾卡登商標授權、股票投資、第二業務系統、短單、架設多媒體廣告播放系統、綠金、第三業務系統等名義，對外向不特定投資人招攬投資，並取得如其附表（下稱附表）一所示之款項；⑵何以認定寶匯公司係以與本金顯不相當之紅利、利息吸收資金；⑶如何依憑方沛珍等2 人之部分供述，與蘇永明（嗣更名為蘇重源）、陳英碩、胡信群、楊育昕等任職於寶匯公司之共同正犯，及陳月卿、林健忠、王彥文、王勝義等投資人於偵查、第一審具結所為之證詞；佐以第一審勘驗寶匯公司舉辦之教育訓練、講座或會議錄音光碟，顯示非僅蕭騰講解投資制度，方沛珍亦有參與，且可主導寶匯公司獲利發放制度，復屢於公開場合佈達投資訊息，並曾提及吸金屬不法行為；而周依辰亦於公開場合向與會人員講解投資業務之制度等情；參以蕭騰於寶匯公司為警搜索後，即下令銷毀公司有關投資產品及電腦檔案資料，方沛珍、周依辰並要求投資人配合其等辯詞，將本案均推由蘇永明承擔等情，認定方沛珍等2 人有本件違法吸金之犯行（見原判決第51至78頁）；⑷何以依憑方沛珍、蕭騰、共同正犯蘇永明之供述，與金耕宇、楊佳祥、曾貴雷、陳英碩、許家容（對外自稱許莃宸，下稱許莃宸）等人之證詞，及卷附綠金投資憑證、「Prosumer Jatrosel Agreement」合約、「PROSUMER CITY」憑證等影本，認定方沛珍有偽以PROSUMERCITY公司名義發行投資憑證，交予綠金投資人以為行使之犯行（見原判決第82至86頁）等旨；且就許莃宸、于漢翔、梁冠紳、林詩茜、朱志清所述其等係投資蘇永明個人云云；及周依辰、楊育昕、胡信群、許莃宸、于漢翔、林詩茜、鄭永興、李枚玲、蘇宏達所為方沛珍在寶匯公司乃經營傳統產業，並未參與公司投資業務之供述，以及寶匯公司帳務系統未有投資短單金額之統計一情，如何不足為有利方沛珍等2 人之認定；以及就方沛珍等2 人否認犯行所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。且查方沛珍擔任寶匯公司之營運長，主持每週五之行政會議；另參與該公司違法吸金之決策，並於投資人個人及下線投資金額達轉階額度時，由方沛珍授與新階級；而就綠金之投資項目，除親自講解招攬投資外，亦指示公司業務幹部向民眾招攬，又發放招攬綠金之獎金等情，業據陳英碩、蘇永明、許莃宸、梁冠紳、楊佳祥、鄭靜芬、陳效祖、張世豪、姚勝紘、翁小婷、胡信群等人於偵查及第一審結證證述翔實，並有第一審勘驗筆錄在卷可參。堪認方沛珍在寶匯公司與蕭騰、蘇永明同位居高職，並參與公司違法吸金之決策，且對綠金投資項目著力甚深。則方沛珍於與蕭騰同赴馬來西亞攜回綠金投資方案後，就蕭騰與蘇永明對該投資項目之規劃及進度，自無全然無知或未參與之理。是原審認定方沛珍有行使偽造私文書之犯行，核無悖於經驗及論理法則。方沛珍等2 人上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，方沛珍猶以其僅參與寶匯公司買賣傳統產業實體商品及服務之業務，並未參與公司之吸金業務；且該公司吸金之方式，係蘇永明沿襲之前所任職之騰濬管理顧問股份有限公司（下稱騰濬公司）之經營模式，絕非蘇永明受其指使、影響；另吸金所得均由蘇永明保管，投資人之獲益亦係蘇永明發放，均與其無涉，如其有決策權及參與，何以僅取得占吸金總額至微之19萬8,700 元分紅，且並未抽取差趴（差％）獎金？另原判決並未說明認定綠金投資案為其攜回，及其明知寶匯公司與PROSUMER CITY 公司未達成綠金協議案，仍將偽造之綠金投資憑證交予投資人之理由，亦無相關證據可佐，又縱陳英碩證詞屬實，亦僅能證明其有傳授行銷綠金投資項目之話術，均不足以證明其有行使偽造私文書之犯行等，原判決有違反證據法則，及判決理由不備及矛盾之違法云云；周依辰則以其僅係向親朋好友分享投資心得，難認有向不特定人招攬投資之犯行；又短單部分係蘇永明個人所為，與其無涉，原判決有認定事實不依證據之違法云云。經核無非係就原判決採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，再為事實之爭執，自均非適法之第三審上訴理由。再者，原判決已就相關事證詳加調查論列，說明方沛珍等2 人確有前述犯行之理由，事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之證人供述如何不足為其等2 人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究無方沛珍等2 人上訴意旨所指採證及判決不備理由之違法可言。

刑事訴訟法第308 條所定有罪判決書應記載之犯罪事實及理由，係指法院基於調查證據結果認定之犯罪構成要件事實，及其主文所生之根據而言。附表一已詳載各投資人投資之項目、時間、金額，並逐一臚列所憑之證據等旨，由其記載已足辨別上訴人等人所為非法吸金之犯罪構成要件事實，及採認之證據，自無方沛珍等2 人上訴意旨所指摘理由不備之違法可言。又本件有關如何認定附表一各編號投資人之投資額；另何以非法吸金犯罪所得之計算，應依共同正犯責任共同之原則，合併計算其總數；而投資人投資之款項雖由蘇永明收受，惟何以不足為有利上訴人等人之認定；及如何認定蘇永明將所收取之投資款交予鄭永興操作股票，係依方沛珍指示所為；暨方沛珍名片雖印製Ncs 體系，惟如何不足為有利方沛珍之認定；以及何以方沛珍該當修正前銀行法第125條第3項所稱之法人行為負責人，而周依辰、楊育昕雖職銜分別為董事、經理，惟並非該條項所稱之行為負責人等情，已據原判決於理由及附表一證據欄內逐一闡述甚詳（見原判決第45至48、78至79、89至90、92至93、126至143頁），查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。方沛珍、周依辰、楊育昕上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。再者，刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他判決拘束。原審審理結果，認自騰濬公司平轉之金額，亦屬寶匯公司非法吸金所得；另楊育昕就其任職期間寶匯公司所有之吸金所得應負共同正犯之責，乃其依調查證據結果，本其確信之心證所為之認定，此屬事實審法院採證、認事職權之行使。要不能執他案之判決，指摘原判決適用法則不當，楊育昕、方沛珍上訴意旨此部分所指，亦非上訴第三審之適法理由。

附表一編號10、12、19、26、45、47、49、55、78、122、124、132、195、200、203、255、259、264、317、343、348、357、373、407、420、459、492、533、543、563、570認定之投資時間、項目及金額，經核與卷附內政部警政署刑事警察局鑑識電腦回復資料（下稱刑事警察局鑑識電腦回復資料）、流水帳電子列印檔、綠金合約領取紀錄表、郭建良寄送之電子郵件相符。雖部分投資金額與前述編號證據欄所列證人之證述不符，惟人類之記憶本會隨時間經過或事件本身複雜度等因素，影響其精確性，難期其歷久不衰，能完全供述呈現其所經歷之事實內容。是於證人證述與前開於事發前後記錄之書證內容不符時，原審採納書證之記載予以認定，核無違經驗及論理法則可言。況本件偵、審詰（訊）問各該編號投資人時，或僅問及其等部分之投資情事，而非投資全貌，或投資人僅提供部分之投資證明，益徵上開書證資料之記載較為可信。周依辰上訴意旨擷取證人之片斷陳述，或曲解證人證述之真意，指摘原判決就上開編號投資金額之認定與卷證資料不符，且無一致之認定標準云云，核非適法之第三審上訴理由。另銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪，其立法目的乃為健全銀行業務經營，保障存款人之權益，且設立吸金規模達1 億元以上之加重處罰條件。是該條之罪，重在行為人非法吸金之數額，至該款項係何人給付，只涉及犯罪所得發還之問題。因此，縱不確定或誤植投資人姓名，均無礙本罪之成立。是原判決縱有周依辰上訴意旨所指附表一編號1、2、3投資人真實身分不明，另編號587之投資人不詳等情，亦於判決結果不生影響。再者，第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。周依辰於原審始終未曾主張刑事警察局鑑識電腦回復資料，係憑有利益衝突之陳英碩製作之附表進行還原，不得作為證據等情，其於提起第三審上訴後，始為上開主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。況刑事警察局所回復者，並非陳英碩自行製作之內容，而係其前於維修寶匯公司電腦時，所存公司負責人及員工電腦之備份資料，洵非針對本案偵審所製作；且原審就該文書證據如何經周依辰不爭執證據能力，何以具有證據能力，已論述明白（見原判決第14、15頁）。則該證據，原審經合法調查後，自得採為判斷之依據，亦難認原判決有周依辰上訴意旨指摘之違法情事。

修正前銀行法第125條第1項後段以犯罪所得（現行法修正為因「犯罪獲取之財物或財產上利益」）達1 億元以上，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，乃係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）一定規模之吸金行為，則於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使事後再予返還，仍無礙本罪之成立，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。又如已返還，當屬投資人得自由處分財產，倘其再因行為人之非法吸金行為而為給付，於計算犯罪所得時，自仍應加計，始符立法本旨。又法人犯該條項之罪者，處罰其行為負責人，同條第3 項亦有明文。該罪違反非法經營銀行業務之主體為法人，故如違法吸金之法人主體不同，其吸金之金額自應各別計算，僅於該不同人格之法人行為負責人為同一人，且其係基於非法吸金業務之單一犯意，始應以各法人吸金之總額，作為該行為人非法吸金之犯罪所得，以銀行法第125條第3項一罪論。本案投資人固有將其等投資於騰濬公司之款項平轉至寶匯公司第二業務系統，惟此乃其等與騰濬公司解約，取回投資款，再繳予寶匯公司，且該2 公司為不同之法人人格，上訴人等人又非騰濬公司違法吸金之行為負責人，依前說明，上開平轉之金額，自應屬寶匯公司吸金之所得。另投資第二業務系統者，每月可領高額利息，且投資金額越高利率越高，復可隨時申請退還投資額，寶匯公司若未自騰濬公司處取得投資人平轉之款項，衡情自無登記在公司帳冊，按月付息之理。再參酌張世豪所證：其於95年間，將騰濬公司之投資款轉至寶匯公司，迄至97年7 月前，寶匯公司均有穩定支付利息等語，益見寶匯公司已取得前述平轉之投資款無訛。是原判決將平轉之款項計入為非法吸金之犯罪所得，依前說明，自無違誤。方沛珍、蕭騰、周依辰上訴意旨指摘原判決將自騰濬公司平轉之款項計入犯罪所得，有適用法則不當之違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。

審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。查方沛珍於原審雖聲請傳喚周依辰、于漢翔、梁冠紳、蘇永明，以證明寶匯公司之投資業務乃由蘇永明單獨負責，方沛珍僅負責實體商品部門；周依辰聲請傳喚陳英碩，以證明陳英碩之位階在其之上，其募集之金額、發放之獎金及差趴獎金均與周依辰無涉等情，惟原判決已詳敘認定其等2 人有上開犯行所憑之證據及理由，復敘明無重複調查必要之理由（見原判決第90至91頁），且查上開證人業於第一審到庭作證，由檢察官及方沛珍等2 人之選任辯護人行交互詰問，第一審審判長於交互詰問完畢，並予方沛珍等2 人詰問或表示意見之機會，而其等於第一審就本案事實陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條之規定，自不得再行傳喚。是原審未予傳喚，自不能指為有調查職責未盡之違法。又同法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定方沛珍、蕭騰上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況方沛珍於原審已捨棄傳喚張清明、胡信群、陳宜君、張世豪、翁小婷、鄭靜芬、曾貴雷、陳效祖作證，復未聲請就其於「資料—970328方沛珍講制度」錄音檔所稱之「多媒體」內容為如何之調查，而蕭騰亦未聲請就寶匯公司有無自騰濬公司取得投資人平轉之款項為調查。因其等未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就上開部分進行調查，自亦無方沛珍、蕭騰上訴意旨所指摘之調查職責未盡之違法可言。

證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得執以指摘資為第三審上訴之合法理由。本件原判決以無證據能力之許莃宸於調查局之陳述，作為認定周依辰有本件犯行之證據，固有瑕疵，然本件除去該部分證詞，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決本旨。周依辰上訴意旨指稱原判決引用上開證據違法云云，自非適法之第三審上訴理由。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而依周依辰之犯罪情狀，難認有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，自無判決不適用法則之違法可言。另既未認定周依辰有該條規定之適用，是其未載敘何以無該條適用之理由，亦無判決理由不備之違法。周依辰上訴意旨執此指摘，亦難認是合法之第三審上訴理由。

原判決理由欄內陸、犯罪所得沒收之說明之㈡（見原判決第118至119頁），雖記載方沛珍任職寶匯公司期間領得之薪水共計371 萬元，惟由其計算該薪水總額所依憑之方沛珍供述，及所列之計算式：「5萬元×7個月（95年6 月至12月）＋10萬元×12個月（96年全年）＋13萬元×17個月（97年全年及98年 1月至5月）＝376萬元」以觀，顯係將376萬元誤載為371萬元。而以所認定方沛珍之薪資總額，加計取得之分紅19萬8,700 元，則其犯罪所得總和為395萬8,700元，核與主文欄之記載相符，並無方沛珍上訴意旨所載主文與理由矛盾之違法可言。又原判決前開計算所憑之方沛珍供述，係附於偵字第27980 號卷第92至93頁，其誤載為第26至31頁，雖有違疵，然非不得裁定更正，自難謂有認定事實與卷證資料不符之違法。從而，方沛珍上訴意旨此部分指摘，並非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或者單純為事實上之爭執，抑或於判決本旨及結果均不生影響之微疵，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認周依辰、楊育昕之上訴暨方沛珍、蕭騰關於非法吸金罪及行使偽造私文書罪部分之上訴，不合法律上之程式，均予以駁回。至方沛珍、蕭騰所犯與上開二罪有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之詐欺取財罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，自應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦