最高法院108年度台上字第3215號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3215號

上訴人

張立仁

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年12月4 日第二審判決（107年度上訴字第1285號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8466、8876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人張立仁有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處如原判決附表（下稱附表）三所示均犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪共3 罪之罪刑，其中就附表三編號2、3依想像競合之例從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷及定其應執行刑為有期徒刑6 年，暨諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：上訴人於民國106年4月25日取得附表一編號1至2、附表二編號2至3之槍、彈，於同年5月3日經警方查獲；另於5月8日再經警方查獲附表二編號1之槍。而該2次所查獲之槍、彈均係上訴人同時持有，雖遭查獲之日期不同，惟僅相隔5日，且該2次經警查獲之犯行均符合自首。是上訴人自始即繼續持有該2 次被查獲之槍、彈，其持有之行為應僅成立一罪。原判決論以3 罪，顯有違背論理法則之違法。

三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決依憑上訴人警、偵及歷審之自白，及調查證據之結果並綜合卷內相關證據資料，已於理由貳、一、㈤及二分別說明：非法持有槍、彈固為繼續犯，惟並非一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤其，行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如羈押、具保、責付）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。否則，若經警查獲後，故意不交出非法持有之槍彈，繼續持有之，卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為，不啻鼓勵行為人於持槍犯案為警查獲後，故意不交出槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前一案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與遭查獲後，已明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使行為人日後得免於刑罰、甚而「合法」持有該未交出之槍枝、子彈之荒謬情形。因此，非法持有槍彈行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人既有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了。本件上訴人於106年4 月25日同時取得附表一編號1至2、附表二編號2至3之槍彈，警方在同年5月3 日雖僅查獲其中一部之槍彈（即附表一編號1、2），惟其因遭警查獲而反社會性及違法性已具體表露，則其於同年5月3日前非法持有附表一編號1至2、附表二編號2至3槍彈之犯行即告終止，客觀上受一次評價之事由已消滅。是犯罪事實二所認定之犯罪期間係自106年4月25日至同年5月3日17時許為警查獲時止，而上訴人自同年5月3日17時許後持有附表二編號2至3槍彈部分（即犯罪事實四），即應認係另行起意所為，而屬另一個犯罪行為。從而上訴人所為之犯罪事實一與犯罪事實二、四部分，均係犯非法持有槍枝罪，共3 罪，為實質數罪，應予分論併罰等旨之所憑證據及得心證理由（見原判決第5至7頁）。經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事並無違背證據法則或論理法則之違法。上訴意旨猶據為爭執，顯非依據卷內訴訟資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。

四、綜上，上訴意旨係置原判決已明白論斷之事項於不顧，就事實審法院證據取捨及法律適用之適法職權行使，徒憑己意再為不同法律評價之爭辯，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭