最高法院108年度台上字第339號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第339號

上訴人

李宗榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年11月27日第二審判決（107年度上訴字第961號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第8559號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號1至4、6至8所示販賣第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李宗榮有其事實欄一、㈠所載如附表一編號1至4、6至8所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處如附表一編號1至4、6至8所示販賣第一級毒品7 罪刑（均累犯，均判處有期徒刑），併諭知相關沒收之判決。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人與證人楊銘祥、張建文、李易書、黃睿禎皆為吸毒者，上訴人之所以願花時間出面幫上述4 人代購毒品，無非是貪圖海洛因買回後能夠與買方一起施用毒品，原判決也認定每次毒品代購回來，上訴人皆有與購毒者在家或在車上一起施用毒品，然原審卻認為上訴人是販賣毒品，明顯不當云云。

三、惟查：毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立。原審以楊銘祥、張建文、李易書、黃睿禎之證言，認該4 人無從知悉上訴人之毒品上手為何人，無法與之連繫，欲交易之對象始終為上訴人，上訴人為唯一取得控制管道之人，不願讓該4 人直接與其上手交易，且以其上手毒品貨源品質好且價格便宜為由，主動向該4 人兜售，上訴人可自主決定接受買方所提出之毒品交易要約，並先收取價金，再交付毒品予買主，不願冒無法回收價金之風險，綜合以觀，自屬基於營利意圖所為之販賣行為，而非單純之幫助施用毒品而已；並就上訴人所辯：其僅係賺取可免費施用之毒品云云，如何不足採信，詳加說明指駁（見原判決第16至22頁）。上訴意旨就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，難認為適法之上訴第三審理由。上訴人關於此部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、附表一編號5所示轉讓第一級毒品部分：按上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。上訴人不服原判決關於其事實欄一、㈡所載如附表一編號5 所示轉讓第一級毒品海洛因部分之科刑判決，於民國107 年12月13日具狀提起上訴，未敘及此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭