最高法院108年度台上字第3416號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3416號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官 李月治

被告

周欽隆

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月21日第二審判決（107年度上訴字第1444號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第2194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審維持第一審關於其附表（下稱附表）編號1至3部分，均論處被告周欽隆犯三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布之詐欺取財（下稱加重詐欺），共3 罪刑之判決，並定其應執行有期徒刑1 年6月，緩刑3年，及為相關緩刑條件之諭知，駁回被告在第二審之上訴。

二、上訴意旨略稱：

㈠本件起訴書既已敘及被害人林巗因受騙，而於民國105年1月2 日匯入黃典恩臺中商業銀行南臺中分行帳戶（下稱臺中商銀帳戶）新臺幣（下同）3 萬元，該部分即已起訴，且原判決犯罪事實欄亦認林巗為本件遭詐騙之被害人之一，縱有經由不同帳戶，由不同人提領，亦在起訴範圍，原判決認此部分未經起訴，自有已受請求未予判決之違法。

㈡退萬步言，縱認林巗部分未經起訴，然依原判決認定，林巗既係本件被告所屬詐欺集團詐騙之被害人之一，檢察官勢必另行分案提起公訴（下稱後案），依刑法第74條第1 項之規定，後案不得為緩刑宣告。且本案之緩刑宣告，日後因後案之判決確定而遭撤銷，亦無法達成諭知緩刑之目的。是本件原判決為被告緩刑之諭知，適用法則除有不當外，且對被告不利，為被告之利益，亦應提起本件上訴云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、起訴書所應記載之犯罪事實，茍與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院仍不得以其內容簡略而不予受理。而犯罪事實關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。縱然起訴書記載不夠精確，法院仍得依調查所得之各項證據資料綜合判斷，於不失其同一性質之範圍內，自由認定，更正後予以審判。又數罪併罰案件其中一罪有無判決，應以主文之記載為準。若係無罪判決，即以其理由有無論及為準。

五、查本件起訴書犯罪事實欄記載：詐欺集團成員以電腦設備上網刊登販售車輛之訊息，經林炬勳、黃杰成、「林巗」（起訴書誤載為林巖）、陳又嘉等人上網瀏覽後信以為真而陷於錯誤，致林炬勳於104年12月24日、黃杰成於104年12月26日20時30分許、「林巗」於105年1月2日11時許、陳又嘉於105年1 月3日19時20分許，均以自動櫃員機匯款方式，各轉帳3萬元定金至黃典恩之臺中商銀帳戶內。被告意圖為自己不法之所有，與詐欺集團成員共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺集團內自稱「阿行」之人將黃典恩之臺中商銀帳戶金融卡及密碼交予被告，並約定被告每提領1 筆款項，可獲得報酬1,000元。被告因而分別接續於104 年12月25日12時2分許（下稱第1 次提領）、104年12月26日21時50分許（下稱第2次提領）、105年1月3日20時18分許（下稱第3次提領）、同月7日11時27分許（下稱第4次提領）、同月20日18時58分許（下稱第5 次提領），持黃典恩之上開帳戶金融卡將上開款項提領一空。嗣林炬勳、黃杰成、林巗、陳又嘉等人發覺情事有異，乃報警處理，警方始循線查獲等語。檢察官對於被告加重詐欺犯行提起公訴，既敘述被告夥同其他詐欺集團成員詐欺林巗，致其陷於錯誤，匯款3 萬元至黃典恩帳戶內，再由被告持黃典恩金融卡提領一空，即已表明林巗被害部分亦在起訴之範圍。至被告究竟於何時提領林巗之匯款，法院自得依卷內證據予以調查後認定，不能僅因起訴書未具體記載提領時間或記載時間有誤，即指其未經起訴。又第一審判決認定略以：林炬勳、黃杰成、「林巗」、陳又嘉等人瀏覽該等訊息後，信以為真而陷於錯誤，分別以ＡＴＭ轉帳方式匯款3 萬元至黃典恩之臺中商銀帳戶內，被告即依「阿行」之指示，持上開臺中商銀提款卡，先後於第1至5次分別提領3 萬元、3萬元、3萬元、805元及100元得逞等情，因而論處被告犯如第一審判決附表編號1至5之加重詐欺5罪，此5罪犯意各別，行為互殊，應予併罰。依此觀之，起訴書起訴被告涉嫌加重詐欺林炬勳、黃杰成、「林巗」、陳又嘉之犯行，均已判決。被告嗣就第一審判決全部提起第二審上訴（第一審檢察官未上訴），原判決則於有罪事實欄具體認定被告第1至3次係分別提領林炬勳、黃杰成及陳又嘉所匯款項，因而駁回被告對編號1至3罪之上訴，並於理由說明：被告第4、5次提領之805 元、100元，係被告或不詳之人於105年1月7日11時25分許存入1,000 元之部分金額，無從認定係本件被害人被騙之財物，因而撤銷第一審判決附表編號4、5之罪刑，改判均諭知無罪。是以關於詐欺林巗部分之第一審科刑判決，業經第二審判決撤銷而改判諭知無罪。本件檢察官僅就原判決附表編號1至3部分提起上訴，檢察官就被告詐欺林巗財物而諭知無罪部分，並未提起第三審上訴。雖原判決尚註載：「其中林巗匯款被提領部分，未據起訴」、「雖被害人林巗另於105年1月2日14時57分許，以ＡＴＭ轉帳方式匯款3萬元至黃典恩臺中商銀帳戶內，該3 萬元亦於同日15時32分許遭人提領一空致帳戶餘額為0 ，惟此部分因未據檢察官起訴書中論載而未經起訴，法院即不得審理」等詞，惟就原審論處被告詐欺林炬勳、黃杰成、陳又嘉財物犯加重詐欺3 罪刑部分，究竟如何違背法令，上訴意旨並未具體指摘，上訴意旨㈠指摘原審就已經起訴之林巗被害部分未予判決而有違法云云，自不足據以辨認原判決關於上述3 罪部分已具備違背法令之形式，即非適法之第三審上訴理由。

六、緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就被告如何符合緩刑之要件，及何以宣告其緩刑之理由，已敘述甚詳，其就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，不能以被告尚有他案待追訴，即指摘原審為緩刑宣告為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。至於將來應否撤銷本件緩刑之宣告，則屬另一問題。

七、檢察官上訴意旨，係就原審量刑職權之適法行使及顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭