最高法院108年度台上字第3584號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3584號

上訴人

童培欣

選任辯護人

吳淑芬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月4 日第二審判決（106 年度上更㈠字第19、20號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103 年度偵字第5916、6907號，追加起訴案號：同上檢察署104 年度偵字第549 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人童培欣有其事實欄所載基於販賣第一、二級毒品營利之意圖，於民國102 年8 月間某日至同年11月26日間，在高雄市小港區某處，以新臺幣（下同）250 萬元向「李銘鐘」（綽號「金鐘」，通緝中）販入海洛因磚2 塊（純質淨重10公克以上）及甲基安非他命400 公克（純質淨重20公克以上），並以電子磅秤及塑膠分裝袋分裝，除少許供己施用及轉讓與陳秋燕外（施用及轉讓第

一、二級毒品部分，均經判處罪刑確定），其餘擬伺機販賣牟利，然未及賣出即遭查獲如其附表一所示之海洛因、附表二編號1 至9 所示之甲基安非他命及附表三編號2 至13、19、23、24所示供販毒所用之電子磅秤、塑膠分裝袋，及供販毒預備之行動電話手機（各含SIM 卡）及國內行動電話門號SIM 卡等物之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品未遂部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪（累犯），處有期徒刑17年，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊遭查扣持有上揭鉅量毒品而涉嫌犯罪之事實，前經臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查終結認為罪嫌不足，於103 年1 月15日以該署102 年度偵字第9742號為不起訴處分確定，嗣同署檢察官並未查得新事實或新證據，僅憑陳秋燕事後翻稱伊有販毒意圖之單一指證，即以發現新證據為由，認伊意圖販毒營利而販入海洛因及甲基安非他命，而依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定再行起訴，殊非適法。⑵、伊分裝毒品之目的係為避免受潮耗損而已，並非意圖販賣他人營利，且伊係因同居情誼而向陳秋燕透露毒品來源及黑市交易價格，陳秋燕雖指伊有販毒之意圖，但卷內並無任何伊與他人聯繫毒品買賣之通話紀錄、交易毒品帳冊或名單等與販賣毒品有關之證據資料，自不得僅憑陳秋燕片面之說詞，遽認伊有販毒營利之意圖。本件扣案之毒品係伊被動接受「李銘鐘」抵償250 萬元賭債而取得，且僅係供自己施用，並無販賣牟利之意圖，另扣案之大量行動電話手機及SIM 卡，係伊從事二胎放款所用，與毒品無關，且陳秋燕胞兄陳育全亦證稱其曾代友人向上訴人求購20萬元海洛因，但遭上訴人拒絕等語，原判決對上述有利於伊之事證未詳予審酌，遽認伊意圖營利販入扣案毒品並分裝而擬伺機販售，顯有不當；且原審並未基於維護公平正義之旨，依職權再度傳喚陳育全作證以究明伊是否確無販毒營利之意圖，遽行認定伊有本件被訴販毒未遂犯行，殊有可議。⑶、陳秋燕前男友即綽號「老銅」之柯名鴻涉嫌販毒，警方初因伊之「童」姓與「銅」諧音，誤以為伊即綽號「老銅」之柯名鴻，經蒐證查無伊販毒事證，遂僅將柯名鴻移送法辦，此可查閱柯名鴻相關案卷即明，然原審調取相關卷宗後並未通知伊或辯護人閱卷，復未將之列入本案應調查之證據而給予當事人辯明證明力之機會即遽行判決，其所踐行之訴訟程序亦屬違法。⑷、陳秋燕於102 年11月27日警詢時並未為不利於伊之證述，惟第一審審理時，法官竟對陳秋燕告以其於警詢時有為不利於上訴人之證述云云，顯係錯誤誘導陳秋燕為不利於伊之指證，原判決採用陳秋燕於第一審所為不利於伊之證詞，作為認定事實之基礎，亦有違誤。⑸、原審勘驗陳秋燕在監服刑時接見訪客之錄音結果，陳秋燕對其家人略謂：伊就是要上訴人的錢，不然一定說上訴人有在販毒，看上訴人如何與別人結婚，若上訴人沒給伊1,000 萬元，伊不會放過上訴人，伊請綽號「木屋」及「大尾」之前妻作證說上訴人有在販毒，渠等曾向上訴人購毒，但不知渠等是否願意作證等語。足見陳秋燕因伊移情別戀而刻意教唆他人為不利於伊之偽證，顯無懼於偽證之處罰，原判決卻以陳秋燕不至於故為不實陳述而自招偽證刑責為由，認其所為不利於上訴人之指證為可信，顯有未洽。⑹、原判決一方面採信陳秋燕所述：上訴人向其告稱因現有之海洛因不夠賣，所以還要再進貨而販入毒品等語，而據以認定伊被查扣之毒品係向「李銘鐘」所販入；然另方面於伊被訴販賣甲基安非他命與黃坤萍之案件中，卻謂黃坤萍手上既尚有數量不少之甲基安非他命，應無再向伊補貨購毒之必要云云，而據以推論黃坤萍並無向伊販入甲基安非他命之事實，其採證標準不一，且論述之理由亦有矛盾，殊有可議。又原判決既以陳秋燕就黃坤萍是否曾向伊購買毒品之證言前後歧異，認有瑕疵而不予採信，卻置陳秋燕就伊是否有販賣毒品意圖之指證，有自相矛盾及故意誣陷之明顯瑕疵於不顧，而仍採為伊有本件被訴犯行之證據，殊有未當。⑺、伊係以燒烤方式施用大量海洛因及甲基安非他命，原審經洽詢法務部法醫研究所覆稱歷來並未發現以燒烤方式吸食海洛因或甲基安非他命致死案例，足見伊在原審所辯以燒烤方式每日施用上開毒品數十公克，應無超量施用而有所謂致死劑量之問題，但原判決僅憑伊之前科紀錄，認伊並無長期施用毒品致毒癮深重之情事，且誤認常人靜脈注射或吞食毒品有最低致死劑量之案例，遽謂伊上開辯解為不可信，亦有違誤。⑻、原判決認定伊於販入毒品後加以分裝，並為伺機聯絡販毒而備妥大量行動電話手機及SIM 卡，惟原審勘驗扣案行動電話手機總數為17支，其中15支係伊所有，其餘為陳秋燕所有。乃原判決認定屬伊所有且與本件犯罪有關而應沒收者，為其附表三編號2 至13所示之行動電話手機計12支，另又認定雖屬伊所有但與本件犯罪無關而不予沒收者，為其附表二編號10及其附表三編號14至18所示之行動電話手機計6 支。則原判決認定本件查扣伊所有之行動電話手機合計為18支，顯與原審上述勘驗結果互相歧異，亦有疏誤。又原審勘驗本件扣案之SIM 卡共9 張，僅其中4 張標載國內行動電話門號，另5 張則無此標載，嗣原審將標載國內行動電話門號SIM 卡中之1 張，誤為未標示門號之SIM 卡，連同其他未標載國內行動電話門號之SIM 卡4 張（合計共5張）送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，據此可推知尚有1 張未標載國內行動電話門號之SIM 卡漏未送鑑定可否供國內通訊使用，則原判決基於上開鑑定結果所為關於扣案SIM 卡之沒收諭知，即非正確云云。

三、惟查：

㈠、同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款規定，自得再行起訴。所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時未經檢察官調查斟酌，而係當時所未知悉或未發現之事實或證據，即足當之，不以於處分確定後新發生或發現者為限，且僅須足認有犯罪嫌疑即可，並不以確能證明犯罪為必要。上訴人涉嫌違反毒品危害防制條例之本案，固曾經臺灣彰化地方檢察署檢察官於103 年1 月15日，以102 年度偵字第9742號認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署於同年2 月5 日，以103 年度上職議字第975 號為駁回再議處分確定。嗣檢察官以證人陳秋燕在上訴人另案被訴施用第一、二級毒品案件（臺灣彰化地方法院103 年度訴字第85號）審理中，於同年5 月29日作證時具結證稱：上訴人有在販賣毒品等語，而為不利於上訴人之證述，檢察官以陳秋燕上開證詞應屬上訴人同一案件不起訴處分確定後所發現之新證據，再參酌其他相關證據資料綜合判斷，認上訴人確有意圖販賣營利而販入海洛因及甲基安非他命之犯罪嫌疑，合於刑事訴訟法第260 條第1 款再行起訴禁止之例外規定，而在上訴人被訴販賣第一、二級毒品案件繫屬於臺灣彰化地方法院103 年度訴字第765 號、104 年度訴字第68號案件審理辯論終結前（均經判決無罪確定），就上訴人所犯相牽連之本案追加起訴，經核於法無違。上訴意旨徒憑己意爭執本案係檢察官違法再行起訴云云，依上述說明，要屬誤解，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡、證據之證明力，委諸法院本於確信自由判斷，是供述證據之內容雖稍有參差或互相矛盾，本許由事實審法院斟酌情形作合理之比較後，捨其雜蕪而僅採與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判。又何種證據應予調查或其應調查之範圍如何，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟與待證事實不具有重要關係，在客觀上並非認定事實適用法律之基礎而不具有調查必要性者，法院未依聲請為無益之調查，尚無違法可言。又經驗或論理法則，係具有普遍妥當性、邏輯性與確實性而屬客觀存在之定則，並非當事人之主觀推測。故事實審法院關於證據證明力之心證及其調查必要性之論斷，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人有本件被訴販賣第一級毒品未遂犯行，已於理由內敘明係依憑上訴人坦承為警查扣如原判決附表一所示海洛因、附表二編號1 至9 所示甲基安非他命，及附表三編號2 至13、19、23、24所示電子磅秤、塑膠分裝袋、行動電話手機（各含SIM 卡）及國內行動電話門號SIM 卡等物皆其所有等情不諱，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據暨照片等在卷可稽。而前揭扣案之毒品經送鑑定結果，分別含有海洛因及甲基安非他命成分（其毛重、淨重及純質淨重，均詳如原判決附表一及附表二編號1 至9 所示），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及刑事警察局鑑定書為證。上訴人雖辯稱：上開扣案毒品係「李銘鐘」在高雄市小港區所交付，用以抵償其所積欠上訴人之250 萬元賭債，其取得上開毒品後，僅供自己以燒烤方式施用解癮，並無販賣營利之意圖，扣案行動電話手機及SIM 卡等物係供伊放款使用，陳育全曾為其友人向伊探詢欲購買20萬元海洛因，然為伊所拒，可證明伊並無販毒之意圖云云。然揆以證人陳秋燕就其親身之見聞結證略以：本件查扣之海洛因磚係上訴人落網前幾天所購買，是要拿來賣的，不止買一塊，分裝的海洛因也是從另一塊海洛因磚分裝而來，被查扣之現金就是要買海洛因的錢，上訴人告訴伊說那塊海洛因（指上開經分裝而遭查扣者）不夠賣，所以還要進貨（指扣案淨重350.29公克之成塊海洛因）；上訴人又告訴伊每塊海洛因磚之購買價格約為120 萬元至150 萬元等語，核與上訴人自陳本件扣案兩塊海洛因磚係以抵償賭債250 萬元之代價而取得一節若合符節，復有上訴人所有之現金172 萬8,500 元扣案足憑。又勾稽上訴人遭查扣電子磅秤及塑膠分裝袋，而扣案之甲基安非他命已部分分裝，海洛因則部分分裝為輕重不等、大小不一之零散包裝與另有成塊之狀態，再從「散裝」海洛因較「塊狀」海洛因之純度低，且上訴人同時被查扣多具行動電話手機（各含SIM 卡）及國內行動電話門號SIM 卡等物以觀，足證陳秋燕上揭不利上訴人之指證，合於客觀事證而堪予採信，上訴人確係意圖販賣營利而販入扣案之海洛因及甲基安非他命，並擬伺機販售而分裝上開毒品無訛。至陳秋燕關於上訴人是否販毒之證言，前後雖非一致，然剖析其之所以未如實指證上訴人有意販毒之緣由，係礙於案發當時與上訴人同居之情誼，且上訴人暗示答應照顧其家人並代為繳納其所犯毒品案件被判處罰金之故，嗣因上訴人未履行上開承諾，且於陳秋燕在監服刑時另結新歡，陳秋燕始憤而不願為上訴人掩飾其販毒之實情，轉而如實指證上訴人販毒，尤以陳秋燕陳稱為報復上訴人始設詞誣陷其販毒云云，顯與前揭卷內客觀事證齟齬，屬迴護上訴人之詞，因而摒棄不予採信。其次，針對上訴人否認犯行之辯解，說明常人注射海洛因之最低致死劑量約為200 毫克，口服或注射甲基安非他命之最低致死劑量則約為1 公克，有衛生福利部食品藥物管理署相關函文可按。扣案之鉅量毒品多為純度極高之海洛因與甲基安非他命，上訴人販入扣案之毒品後依不同份量、純度而加以分裝，顯非僅單純供己施用而已。陳秋燕雖證稱：上訴人單次施用海洛因高達37.5公克云云，然此施用毒品數量，顯逾常人致死劑量，其此部分所述，殊違情理，要不可採。況上訴人囤積大量毒品易受潮耗損，復有遭查緝之風險，已不合情理，且本件扣案毒品價格不菲，上訴人徒以泛詞搪稱係「李銘鐘」為抵償賭債所交付，伊僅係被動收受，並非意圖營利販入伺機販售牟利云云，殊難採信。而扣案之上開行動電話手機及SIM 卡等物，亦與供放款正當用途之情形不洽。再證人陳育全雖證稱：友人委託其向上訴人購買海洛因20萬元，但上訴人告以其未販毒云云，然陳育全上開證言所指之友人不詳，且不能排除係上訴人慎選販毒對象以免遭查緝之故使然，無足為有利於上訴人之認定等旨。核原判決上揭論斷，並無違背經驗與論理法則之情形，上訴人上訴意旨謂扣案毒品僅供其施用解癮、陳秋燕所證對伊不利情節係構陷之詞、扣案之行動電話手機與SIM 卡係供上訴人從事放款所使用，及其因並未販毒故拒絕陳育全為友人求售毒品云云，無非係執其不為原審所採信之同一陳詞，再事爭辯，並就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見漫指為違法。至客觀上並無調查必要性而未採為本件判決依據之柯名鴻相關案卷，原審縱未使上訴人或辯護人閱覽並提示辯論，核屬顯然於判決無影響之枝節事項，上訴意旨執此指摘原判決不當，均非適法之第三審上訴理由。

㈢、原判決採取陳秋燕於104 年9 月1 日在第一審法院審理時之證言略以：「（問……童培欣遭扣案的海洛因磚是何時購買的？妳說落網前沒幾天，他不止買一塊，他分裝的海洛因也是從另一塊海洛因磚分裝的，落網當天上午5 至6 時，他跟妳說他要休息一下，等一下還要出去再買另一塊海洛因？）對，他是這樣子跟我講的」、「（這件事情是真的？）對」等語，作為本件認定事實之依據（見原判決第12頁第9 至14行），實係直接援引陳秋燕於103 年5 月16日於檢察官偵訊時之證詞作為上訴人犯罪之證據，有陳秋燕該份偵訊筆錄在卷可考（見103 年度他字第681 號卷第137 頁背面至第138頁）。原判決並未援引陳秋燕於102 年11月27日於警詢時之陳述作為證據，故第一審於104 年9 月1 日審判期日，受命法官於訊問陳秋燕時，雖一時口誤稱「在102 年11月27日警詢筆錄中……」云云，然此部分訴訟程序之微瑕，顯然於判決無影響，自不得執為上訴第三審之合法理由。又陳秋燕在監執行於會客時，固有欲請他人出面作證曾向上訴人購毒之表示，然依原審勘驗接見對話內容之結果（見原審上訴審第1625號卷㈠第222 、231 頁），陳秋燕僅係表示欲使相關人出面作證，以證明上訴人曾有販毒之事實，而非指使他人虛構事實妄作偽證，上訴意旨徒憑己意，解為陳秋燕教唆他人作不利上訴人之不實偽證云云，仍非合法之第三審上訴理由。此外，原判決採信陳秋燕與事實相符之證言，以上訴人親向陳秋燕告稱其估量自身之海洛因存量不夠販賣，而有再行販入海洛因以敷售賣之需等語，資為不利上訴人之認定，此與上訴人另被訴於102 年1 月10日14時8 分許，在臺中市梧棲區中棲路與光復路口，販賣甲基安非他命與黃坤萍之案件中（按業經原審更審判決無罪確定），原判決認為黃坤萍手中尚有相當甲基安非他命存量，似無必要再向上訴人購毒，而為有利於上訴人之推論，本為互不相涉之二事，且上開兩案情節不同，自不能相提並論，上訴意旨執此指摘原判決採證標準不一及理由矛盾云云，依上述說明，要屬誤會，亦非第三審上訴之適法理由。

㈣、原判決依憑衛生福利部食品藥物管理署函示關於海洛因或甲基安非他命進入人體之最低致死劑量，據以批駁上訴人單次施用價格昂貴之數十公克海洛因與甲基安非他命之辯解違情悖理，而不足以採信，核其所為之論斷尚無違經驗與論理法則。又卷查原審就施用海洛因或甲基安非他命之致死劑量疑義曾發文洽詢，法務部法醫研究所於107 年11月13日以法醫毒字第00000000000 號函覆略以：「來函所詢有關非慣用毒品及慣用毒品成癮者成年人若以吸食方式施用海洛因或甲基安非他命之致死量等問題，經查本所並無相關研究資料可提供」等旨；而另向該所以電話查詢之公務電話查詢內容紀錄，則略載：「（有無以燒烤吸食煙霧方式施用海洛因及甲基安非他命致死之案例？）本所並無相關病例資訊，無法答覆」等語（見原審更審第19號卷㈢第22至23頁）。核法務部法醫研究所上開答覆要旨，係指該所尚無相關研究資料或病例資訊可提供法院參酌，並非對於上述詢問之事項本身作實質之判斷，是該項證據資料於訴訟上顯無關緊要，並不影響本案事實之審認，原判決縱未加以論述，亦不能指為違法。上訴意旨將法務部法醫研究所上開答覆意旨，曲解為歷來未發現有以燒烤方式吸食海洛因或甲基安非他命致死之案例，並據以解讀為以燒烤方式施用海洛因或甲基安非他命數十公克皆無致死疑慮云云，而作為對其有利之主張，顯係徒憑己見之任意爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。

㈤、刑法第38條第2 項前段規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。而供犯罪所用之物與供犯罪預備之物，雖皆係從犯罪遂行目的觀點而定義之工具，然前者於實行犯罪時加以使用，後者則否，且兩者是否確實能夠發揮行為人所期待之作用，而產生便利犯罪實行或遂行之功效，係屬另事，但仍無礙其上揭屬性之界定。原判決參照卷附扣押物品目錄表及上訴人之供述，並勘驗扣案行動電話手機及相關SIM 卡略為：上訴人所有各含SIM卡之行動電話手機計有12支，而國內行動電話門號SIM 卡則計有4 張等旨（見原審更審第19號卷㈢第36頁背面至第37頁），以上述各含SIM 卡之行動電話手機12支及標載國內行動電話門號之SIM 卡4 張，係上訴人所有供本件意圖販賣營利而販入海洛因及甲基安非他命後擬伺機販售而預備之物，並非供犯罪所用之物，依上開規定裁量宣告沒收，於法並無不合。而扣案其餘與上訴人所涉本案（販毒）無關而不予沒收之行動電話手機（不含SIM卡）及無法於國內通話之各該SIM卡，是否為上訴人所有暨其數量為何，以及能否供正常使用等問題，均與本件判決結果無涉，上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並仍就其是否意圖販賣營利而販入海洛因及甲基安非他命之單純事實，以及其他無關判決結果之枝節問題，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭