最高法院108年度台上字第3612號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3612號

上訴人

童子懿

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月5 日第二審判決（107 年度上訴字第2867號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度少連偵字第64號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審認定上訴人乙○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠至㈢所示之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處其犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財共3 罪刑及追徵犯罪所得價額之宣告，固非無見。

二、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。至科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。原判決事實認定：上訴人與曾志雄及少年陳○誠、吳○逸、吳○霖（以上3 人姓名、年籍詳卷）共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共犯詐欺取財之犯意聯絡，於事實欄一之㈠至㈢所示時間、地點及方法，分別對於被害人丁○○、丙○○○、甲○○施行詐欺，因而詐得新臺幣（下同）37萬6,000 元、45萬元、150 萬元之款項，均屬上訴人之犯罪所得，並敘明：上訴人就37萬6,000 元詐騙所得部分，已返還其中9 萬元予丁○○，就45萬元詐騙所得部分，已返還其中16萬元予丙○○○，另於原審與甲○○達成和解，並先給付其20萬元，而甲○○又於原審陳稱，其從其他共犯取回30萬元等語，上訴人因於原審言詞辯論終結後又再匯款10萬元予甲○○，是上訴人犯罪所得尚未返還之金額分別為28萬6,000 元、29萬元、90萬元（共計147 萬6,000 元）部分，因未扣案，無從就原始犯罪所得為沒收，且依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，自應依刑法第38條之1第3項逕行追徵其價額（見原判決第16頁）。惟查：㈠、關於丁○○部分，曾志雄於警詢時供稱：「（問：…共計詐騙37萬6,055〈應為37萬6,000之誤〉元等情…如何朋分金錢？）…這次我跟吳○霖分別分得1,000 元。」等語（見106年度少連偵字第18號偵查卷第5頁反面），吳○霖於警詢時則供稱：「…這次我只有拿2,000 元的車資…」等語（同上卷第17頁反面、第18頁正面）；關於丙○○○部分，吳○霖於警詢時供稱：「（問：…總計45萬元等情…如何朋分金錢？）…這次我分得新臺幣4000元…」等語（同上卷第18頁正面）；關於甲○○部分，吳○霖於警詢時供稱：「（問：…被害人提領150 萬元…如何朋分金錢？）是我本人…向被害人拿取裝有150 萬元…手提袋…將手提袋交給乙○○（即上訴人），然後我就到另間房間找吳○宇拿回我的手機及1萬元…」等語（同上卷第18 頁正反面），於第一審亦供稱：「（問：當你交錢150 萬元給他時，乙○○說了什麼？）叫我先出去…然後我去吳○宇（改名吳○逸）房間…（問：…何時又回來？）晚上…是要拿報酬跟手機…（問：…拿了什麼走？）…拿我的手機，關於拿報酬…是一萬元。）…（問：為何報酬是一萬元？誰交代？）原本是3 萬，後來他只給我1萬…」等語（見第一審卷第213頁），陳○誠於第一審則供稱：「（問：乙○○收到錢後，有交付該給的報酬給你嗎？）那天的有，我自己是1萬5。」等語（同上卷第157 頁）。另吳○逸於第一審結證稱：「（問：你每參與騙1 次被害人，可以拿到詐騙金額的多少？）1%。」（同上卷第149 頁），陳○誠於第一審結證稱：「（問：取款的報酬的比例是根據什麼原則？）我個人拿3 到5%…」等語（同上卷第156 頁）；㈡、上訴人於第一審供稱：「（問：當你拿到這些被害人的錢時，你自己可以拿到多少報酬？）去提款機的那次是2%。」等語（同上卷第237 頁）。原判決事實欄亦載明陳○誠、吳○逸、曾志雄與吳○霖有分獲報酬（見原判決第2頁第15至16行、第3頁第1至2行）。如果無訛，本件之犯罪所得似非全由上訴人取得，原判決於扣除上訴人返還上開被害人之部分金額後，認定上訴人犯罪所得應追繳147萬6,000元，即與卷證資料不符。究竟實情如何？非無調查之可能，並涉及犯罪事實之認定、刑之量定及沒收之宣告。原判決對此未為必要之釐清及說明，所為論斷，尚嫌率斷，併有與卷證資料不符及理由不備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭