最高法院108年度台上字第3720號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3720號

上訴人

邱瀅潔

選任辯護人

張崇哲律師

　　　　　　劉世興律師

　　　　　　黃昱傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月17日第二審判決（108 年度上訴字第873 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第838 、1650、2227號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱瀅潔有如其事實欄即其附表一編號1 至5 所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予張金揚共3 次、張富凱共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於其附表一編號1 至3 所載販賣甲基安非他命予張金揚共3 次科刑暨定應執行刑部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共3 罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白之規定減輕其刑後，分別處有期徒刑3 年10月（1 次）及有期徒刑3 年8 月（2次），並諭知相關之沒收及追徵。另就其附表一編號4 、5 所載部分，仍維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共2 罪，每罪各處有期徒刑8 年，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審關於上開 2罪部分之上訴；復就上訴人所犯前揭5 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8年4月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、伊於警詢及偵查中雖自白有如原判決附表一編號1 所載販賣甲基安非他命予張金揚1 次之犯行，證人張金揚於警詢及偵訊時亦為不利於伊之指證，然伊與張金揚事後均已翻異前詞，否認彼此間有上開買賣甲基安非他命行為，則原判決僅憑伊之自白及購毒者張金揚之指認，遽認伊有如原判決附表一編號1 所載販賣甲基安非他命予張金揚之犯行，顯有不當。

㈡、伊雖因投資葬儀社事業而與張富凱有金錢糾紛，但並未販賣甲基安非他命予張富凱，且卷附伊與張富凱電話談話之通訊監察錄音譯文中，僅有雙方相約見面之逗趣言談，亦無與毒品交易有關之暗語，顯與買賣毒品無關，連同卷附伊與張富凱各自出面在彰化縣員林運動公園之照片，均不能作為伊有如原判決附表一編號4 、5 所載販賣甲基安非他命予張富凱共2 次犯行之證據，本案既無證據證明張富凱所為不利於伊之陳述與事實相符，原審復未調查有無其他相關佐證，僅憑張富凱所為不利於伊之指證，遽認伊有如原判決附表一編號4 、5 所載販賣第二級毒品予張富凱共2 次之犯行，亦有未洽。

㈢、伊係因配偶突然往生，無力獨自負擔扶養未成年子女，及照顧罹患疾病之母親與胞弟等經濟壓力下，一時失慮而為本件犯行，伊所為應有情輕法重，堪予憫恕，而應依刑法第59條規定酌量減輕其刑之情形，原判決未依上開規定酌量減輕其刑，同有違誤云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑上訴人於原審之自白、證人張金揚於警詢、偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之陳述，佐以卷附上訴人與張金揚於民國106 年9 月20日電話談話中，上訴人向張金揚催討積欠新臺幣2 千元之毒品價金及同年月26日再次傳訊息向張金揚催討價金之通訊監察錄音譯文等相關證據資料，因認上訴人於原審之自白與事實相符，堪予採為上訴人犯罪之證據，而據以認定上訴人有如原判決附表一編號1 所載販賣甲基安非他命予張金揚之犯行，已詳敘其憑據及理由。對於上訴人於偵查中及第一審審理時曾否認犯罪所持之辯解，以及證人張金揚於第一審審理時曾一度翻異前供而改為有利於上訴人之詞，何以均不足以採信，已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第10頁第4 至24行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒就原審採證認事職權之適法行使，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品買賣者以電話聯繫交易毒品時，為避免遭警方監聽而被查獲，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點而刻意避免提及毒品交易事宜，此為審判實務所常見。故電話通訊監察錄音譯文若僅有被告與證人約定見面之內容，而無明顯交易毒品之訊息者，能否作為被告販賣毒品之補強佐證，仍應綜合卷內各項證據依個案具體情況妥適認定之，非可一概而論。例如購毒者已指證係以該次監聽電話與被告約定見面交易毒品，而依雙方之身分、交情，以及約定見面之目的、時間與地點，除交易毒品外，別無其他約定見面之合理原因存在者等情形，均可依經驗、論理法則作適當之認定，尚非絕對不得以該等電話通訊監察錄音譯文作為被告犯罪之補強佐證。原判決依憑證人張富凱於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之陳述，佐以卷附上訴人與張富凱電話談話之通訊監察錄音譯文，並參酌上開電話談話之通訊監察錄音譯文中，上訴人與張富凱密集聯絡相約見面，於收訊不佳時猶多所抱怨，並以電話再三確認所在位置，倘若如上訴人主張雙方相約見面目的係商談合資經營油飯或請求張富凱返還款項云云，豈有於電話中全然未提及上情，反而有張富凱向上訴人詢問：「有嗎？」，上訴人則回以：「有啊」，張富凱復稱：「一樣喂～快點喂～，我現在馬上過去」等語，上訴人又回以：「等一下我打給他啦」等內容隱晦不明，但對話人彼此知悉意涵之對話內容，以及張富凱所述其與上訴人交易毒品時周遭所發生之事情及如何前往交易地點等過程，亦與通訊監察錄音譯文內容相符，並有警方跟蹤張富凱之蒐證照片在卷可參，經綜合判斷，認定本件卷附如原判決附表一編號4 、5 所載電話通訊監察錄音譯文與上訴人及張富凱交易毒品有關，得以採為本件張富凱所為不利於上訴人指證之補強佐證，並據以認定上訴人有本件如其附表一編號4 及5所 載販賣第二級毒品甲基安非他命予張富凱共2 次之犯行，已於理由內詳加論述說明（見原判決第11頁第7 行至第17頁第20行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，仍就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審以上訴人所犯本件販賣第二級毒品共5 罪，無論係適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之法定最低度刑有期徒刑3 年6 月，或無上開法定減刑事由者之法定最低度刑有期徒刑7 年，何以均無情輕法重犯情可憫之情形，而不能依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第20頁第5 至24行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上開規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無販賣第二級毒品予張富凱共2 次之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭