最高法院108年度台上字第4060號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4060號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官越方如

被告

呂紹群

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月8 日第二審判決（107 年度上訴字第1915號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵緝字第2048、2049、2050、2051號，105 年度少連偵緝字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即原判決附表一編號一至三、五、六、八至十七、十九至二十二所示共19罪部分）：

一、本件原判決認定被告呂紹群有如其事實欄暨其附表一編號一至三、五、六、八至十七、十九至二十二所載三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審關於此19罪部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論被告以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財共19罪，分別處如其附表一同上編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查第二審於上訴範圍內，若認上訴為無理由，且第一審判決並無違法或不當者，應維持第一審判決而駁回當事人之第二審上訴；若認上訴為有理由，或上訴雖無理由，然第一審判決違法或不當，有可為上訴之理由者，則應撤銷第一審判決，原則上並自為判決，刑事訴訟法第368 條及第369 條第1 項前段分別定有明文。又第二審判決就其何以維持或撤銷第一審判決，均應為必要之說明。且有罪判決書所認定之事實暨其理由之說明與主文之記載，必須彼此互相適合，方為合法，倘事實認定與理由說明不相一致，或主文記載與理由論敘互相歧異者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。㈠、本件原判決於理由內說明被告提起第二審上訴後，已與如其附表一編號二、四、七、十、十八所示之被害人鍾秋月、周秋菊、曾秋月、吳秀菊、于守群達成民事和解，並已賠償上開被害人等每人各新臺幣（下同）10萬元，此為第一審量刑所未及審酌之有利事項，因認被告上訴請求從輕量刑為有理由，而將第一審判決全部撤銷，改判諭知如其附表一編號一至二十二「宣告刑及沒收」欄所示之有期徒刑與相關之沒收及追徵（見原判決第8 頁第8 至23行）。⑴、原判決既以被告已與如其附表一編號十所示被害人吳秀菊達成民事和解並已履行賠償為由而撤銷第一審就該部分之判決，則其於改判時，就此部分之量刑自應為有利於被告之斟酌，惟原判決就此部分卻仍諭知與第一審判決相同之刑度，顯與其所為上開論斷不相允洽。⑵、原判決就被告所犯如其附表一編號一、

三、六、八、九、十一至十七、十九至二十二所示16罪部分，其所認定之犯罪事實及論處之罪名，皆與第一審判決相同，復未指摘第一審判決就上述16罪部分究有如何不當或違法之瑕疵，亦未於理由內說明第一審判決就被告本件所犯22罪所處之刑合併酌定之應執行刑有何違法或不當之情形，遽將第一審判決關於上述16罪部分一併撤銷，亦有判決理由欠備之違法，且原判決將第一審判決關於上述16罪撤銷後，除其中如附表一編號十六所示之罪部分所處之刑較第一審判決為輕外，其餘15罪部分改判仍量處與第一審判決相同之刑度，則其就上述15罪之撤銷改判殊失意義，原判決就此復未為必要之說明，理由亦嫌不備。⑶、依卷內資料，被告就如原判決附表一編號十六所示被害人潘美珠並未為任何之賠償，原判決就此部分所認定之犯罪情節，與第一審判決亦無二致，原判決將第一審判決關於此部分一併撤銷後，並未論敘別有若何新生之有利情狀，遽量處較第一審判決降幅達6 個月之刑度（即有期徒刑1 年2 月），殊異於上述同樣未填補損害而仍量處與第一審判決相同刑度之部分，復未就其對此部分減輕刑度之理由加以論敘說明，亦屬可議。㈡、本件原審審理結果，⑴、就被告所為如其附表一編號二所示犯行，於其事實欄（包括該附表編號項下「事實」欄之記載）並未認定記載被告有何偽造公文書暨行使之犯行，卻於理由內說明此部分應論以行使偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財等罪，依想像競合犯關係從較重之後者處斷，復說明偽造公文書暨行使部分，為起訴效力所及，應併予審判（見原判決第4 頁第2 至5 行及第6 頁倒數第4 行至第7 頁第4 行），且於該部分犯行宣告罪刑主文項下，諭知如其附表二編號一所示之公印文及印文均沒收，其理由之說明及諭知沒收，殊失依據。⑵、就被告所為如其附表一編號五所示犯行，於其事實欄（包括該附表編號項下「事實」欄之記載）認定被告主觀上兼有僭行公務員職權之犯意，客觀上由其他不詳姓名之共同正犯佯為高雄市政府警察局警官對被害人劉素珠施詐，然理由內卻說明刑法增訂第339 條之4 第1 項第1 款冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，與同法第158 條第1 項僭行公務員職權罪為法條競合關係，依「全部法優於部分法」原則，應僅論以前項罪名，無另成立後項罪名之餘地云云（見原判決第4 頁第19行至第5 頁第7行）。⑶、原判決於理由內說明被告所為如其附表一編號五、六、八所示犯行之犯罪所得，分別如各該附表編號「犯罪所得」欄所示之金額即5 萬3,000 元、1 萬8,000 元及2 萬2,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，於（原判決誤載為「如」）全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決第10頁倒數第5 至末行），而其主文就此於各該宣告罪刑項下固諭知如同上附表編號

五、六、八「宣告刑及沒收」欄所示上開各該犯罪所得之沒收，然短漏關於「追徵其價額」之記載（見原判決第17至19頁），併有疏漏。原判決以上關於事實認定、理由說明或主文記載間之齟齬，均有判決理由矛盾之當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於如其附表一編號一至三、五、六、八至十七、十九至二十二共19罪部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴部分（即原判決附表一編號四、七、十八所示共3罪部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有如其事實欄暨其附表一編號四、七、十八所載三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審關於此3 罪部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論被告以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財共3 罪，分別處如其附表一編號四、七、十八「宣告刑及沒收」欄所示之刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，並說明其量刑所審酌之事項，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此3 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決以被告於原審審理時與如其附表一編號四、七、十八所示之被害人周秋菊、曾秋月、于守群和解，並已賠償上開被害人每人各10萬元，此項量刑因素係於第一審判決後始發生，為第一審判決所不及審酌，因而撤銷第一審關於此3 罪部分之判決，改判仍論以相同之罪名並諭知較輕之刑期，復就被告本件所犯共22罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年。然原判決就被告本件所犯共22罪所諭知之宣告刑，較第一審判決為輕者之刑度差距，合計僅14個月，惟原判決所定之上開應執行刑有期徒刑9年，相較第一審判決就該22罪所定之應執行刑有期徒刑11年6 月，降幅卻達30個月之鉅，比例顯然失衡云云。

三、惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院之裁量自由，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。原判決以被告之責任為基礎，就其所犯如其附表一編號四、七、十八所示各罪，審酌其智識程度，年值青壯，不思奮發惕厲，圖謀偏財參加詐欺集團詐騙他人金錢，造成各該被害人鉅額損失，犯罪情節非輕，惟念其已與被害人周秋菊、曾秋月、于守群達成和解並已履行賠償等一切情狀，就其所犯上述3 罪，分別量處有期徒刑1 年8 月、1 年2 月及1 年4 月，罪刑尚稱均衡，並無明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就其附表一編號四、七、十八所示3 罪部分所量處之宣告刑，究有如何不適用法則或適用不當之情形，僅泛言指摘原判決對於被告本件所犯22罪（包括此3 罪在內）所定之應執行刑失當云云，尚不足據以辨認原判決關於此3 罪部分已具備違背法令之形式。揆諸首揭規定及說明，檢察官對於此3 罪部分之上訴皆為違背法律上之程式，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭