最高法院108年度台上字第4134號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4134號

上訴人

許順裕

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月16日第二審判決（107 年度上訴字第2438號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第12151 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許順裕有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍4 支及具有殺傷力子彈49顆之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日，及宣告相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵審中均自白本件犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原審徒以法務部調查局以有槍枝爆裂之安全顧慮而拒絕對本件扣案之4 支改造手槍進行實彈試射鑑定為由，不依伊之聲請將扣案4 支改造手槍送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）依實彈試射方式進行鑑定，且對於伊所述本件扣案其中1 支改造手槍之滑套無法正常釋放，亦未加以調查釐清，僅依伊之自白，遽採刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定之報告，認定扣案改造手槍4支均具有殺傷力，殊有未當。又伊因一時無知為求防身而未經許可持有本件扣案之改造手槍及子彈，事後已知悔悟，目前僅能等待法院判決，造成事業停頓，而配合伊事業之數百名工人恐因此而失業，爰請給予緩刑機會，以啟自新云云。

三、惟鑑定之囑託、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其調查、採證及認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決對於其憑何認定扣案改造手槍4 支具有殺傷力，已詳述其憑據，並於理由內說明：扣案改造手槍4 支，經臺北市政府警察局大安分局依檢察機關概括囑託送刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定結果，認全屬改造手槍，皆係由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而均具有殺傷力，有該局民國106 年7 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑。該鑑定書就其鑑定結果，並附具「槍彈鑑定方法說明」載敘鑑定原理及經過略為：①「檢視法」係檢視證物外觀、材質、結構等，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形。②火藥動力式槍枝之「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套等零件之檢視，以及滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈或發射適用彈頭或彈丸使用，即認具有殺傷力。③「試射法」係檢測各式子彈是否具殺傷力，以子彈試射設備進行試射，若子彈試射擊發後之彈頭或彈丸可完全穿透厚0.65mm之監測鋁板，則認具有殺傷力等旨，上述刑事警察局就本件扣案槍彈之鑑定，合於鑑定之法定形式及實質要件。再者，槍枝乃子彈發射之機械運作工具，透過火藥爆炸、釋放彈簧或壓縮空氣產生之能量推動彈頭高速運動，以致能穿透人體皮肉層而具殺傷力，「槍枝」之殺傷力，與「彈藥（砲彈、子彈、炸彈或爆裂物）」之殺傷力，別為二事。前者視槍枝本身之零件材質、機械結構與操作性能為斷，取決於槍管、滑套、轉輪、扳機、擊錘及撞針等零件之結構運作完整良好且擊發功能正常，可供擊發子彈或彈丸，由專業槍彈鑑定人員依「性能檢驗法」據以判斷槍枝殺傷力之有無，向為各國採行之鑑定方法，具普遍之客觀性與可信性，並未悖離科學原理。原判決就上開鑑定報告，於審判期日踐行法定調查程序而採為認定事實之判斷依據，對於證據證明力之取捨論斷，並無違背經驗與論理法則之情形。況槍枝殺傷力有無暨其性能之鑑驗，並非僅以實彈試射法為其唯一或絕對必要之方法，苟經專業鑑定機關或人員依待鑑槍枝之現況，認以採用性能檢驗法鑑驗其殺傷力之有無為適當，縱未採用實彈試射法加以鑑驗，亦不能遽行否認其鑑驗結果之正確性而排斥其證明力。且「非制式槍枝」規格不定，所需之「適用子彈」須量身訂製後填裝於待驗槍枝檢測發射彈頭速度，過程具傷害鑑識人員之高度危險性，經法務部調查局以安全顧慮為由拒絕以實彈試射方式鑑定其殺傷力，有該局107 年10月20日調科參字第00000000000 號函附卷可參。原判決復說明本件事實已臻明確，因認包括上訴人所指滑套無法正常釋放在內之扣案改造手槍，均無再送刑事警察局以實彈試射方式再予鑑定之必要，尚難指為違法。上訴意旨猶執己意爭執扣案改造手槍應由刑事警察局以實彈試射方式再行鑑定，始堪認定是否具有殺傷力云云，並未依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無非係徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應從程序上駁回本件上訴，則上訴人請求本院諭知緩刑一節，即屬無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭